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知識產權周訊第八十一期（2006.07.01-2006.07.07）

知識產權要聞

 Red Hat收購JBoss后面臨專利訴訟可能遭遇禁止令

Red Hat在收購開源軟件公司JBoss幾個星期后就遭到了與JBoss有關的專利訴訟。本周，位于馬薩諸塞州的FireStar軟件公司向得克薩斯州美國地區法院提出起訴，指控JBoss公司的Hibernate 3.0軟件侵犯了其連接關系數據庫與面向對象的軟件的技術專利（6,101,502 號，名稱為：Object model mapping and runtime engine for employing relational database with object oriented software)。

Hibernate是一種用于Java的對象關系映射工具，是一種開發許可證的產品，也是JEMS（JBoss企業中間件軟件系統）軟件的一部分。

在陪審團審理這個案子的過程中，FireStar軟件公司點名要求被告JBoss、Red Hat和Red Hat的全資子公司DaVinci-Matterhorn賠償損失并且禁止這些公司繼續侵犯專利。

Red Hat的代表稱，公司正在通過適當的法律渠道來解決這個問題。Red Hat在今年4月宣布要以3.5億美元收購JBoss公司的計劃，并且在今年6月完成了這個收購交易。據這起訴訟的訴狀稱，FireStar在這筆收購交易完成之前的5月26日向JBoss公司發出了停止侵權的信函，然后在6月7日又向Red Hat發出了一封信函。

由于該起訴訟要求陪審團審理，Red Hat將面臨長期的法律斗爭并且有可能遭遇禁止令。這兩種情況都會使Red Hat花費大量費用。

[公司簡介]

Red Hat專門致力開發開放原代碼系統、應用軟件和嵌入式作業系統及開發工具，更在有關產品上提供專業資詢、技術支援、計劃及實施和認證培訓服務，紅帽子產品已全面支持掌上電子設備，嵌入式電子硬件，以至個人電腦、工作站、伺服器和Mainframe級的伺服器。

JBoss公司的Jboss是發展最為迅速的應用服務器。由于Jboss遵循商業友好的LGPL授權分發，并且由開源社區開發，這使得Jboss廣為流行。

SCO訴IBM侵權證據不足法官駁回部分索賠要求

7月3日消息，在SCO公司起訴IBM公司專利侵權訴案中，猶他州法官上個星期在地區法院發布的裁決文件中同意IBM有關限制SCO去年提出的指控范圍的請求。美國地方法院法官認為SCO公司在舉證說明IBM公司如何侵犯其專利權問題上缺乏足夠的證據，已經駁回了SCO公司提出的200多項索賠要求。

SCO在2003年首次對IBM提出起訴，聲稱IBM向Linux操作系統貢獻的Unix代碼是SCO擁有版權的。IBM否認其Linux工作侵犯了任何SCO的版權，并且對SCO的這些版權提出質疑。

IBM公司已經向法院提出要求，申請在案件開庭審理之前撤銷SCO公司提出的294項知識產權侵權索賠要求中的201項要求。在作了某些澄清之后，IBM公司繼續要求撤銷198項索賠要求。法官在上星期三撤銷了其中一部分索賠要求，法官稱，其原因主要是因為SCO公司沒能夠證明IBM公司的軟件中的哪部分源代碼侵犯了它的專利權。因為IBM公司在此之前提出預先排除SCO公司提出的索賠要求的動議，所以法官作出以上指示。

SCO在聲明中說，我們的法律團隊正在評估法官的裁決并且不久將決定我們的下一個步驟。還有一些有關從Unix中竊取具體代碼的指控沒有包含在這次裁決中。這些指控將在2007年2月在法院進行爭論。

高通專利糾紛升級德州儀器及Broadcom韓國遞訴狀

韓國公平貿易委員會一位官員周一表示，德州儀器及Broadcom已向FTC提交申訴，指控高通在韓國調制解調器芯片市場壓制競爭。該官員稱，德州儀器和Broadcom提交申訴的時間是6月23日，但FTC在今年初收到兩家韓國公司的類似申訴后，就已對高通展開了調查。

在手機芯片市場，高通與自己最大的競爭對手德州儀器及最大客戶諾基亞一向關系緊張。高通目前憑借專利技術壟斷了CDMA市場。就使用范圍而言，CDMA是僅次于GSM的第二大移動通信技術。韓國的移動服務主要采用的是CDMA技術，但是韓國兩大手機制造商三星及LG卻生產GSM手機供出口。

近年來，高通與其他電信巨頭頻頻因專利糾紛對簿公堂。去年10月，德州儀器與Broadcom就曾聯合愛立信、諾基亞、松下、NEC等四大手機制造商，向歐盟相關機構起訴高通在手機芯片市場壓制競爭。六家公司指控高通向購買其手機芯片組的生產商提供專利費優惠。不過分析人士認為，高通因訴訟而修改專利授權政策的可能性不大。

高通對此的回應是，公司的專利授權方式已被業內廣泛接受，這正好證明其行為的公正性。

國內最大專利侵權賠償案判決專利企業一審獲賠2980萬元

國內迄今最大一起專利侵權賠償案產生——鄭州市中級人民法院近日就鄭州拓普軋制技術有限公司發明專利被侵權一案作出判決：鄭州天宏泰隆冶金機械技術有限公司、胡玉秀、北京泰隆自動化設備有限公司立即停止侵犯鄭州拓普軋制技術有限公司發明專利權行為。同時，北京泰隆自動化設備有限公司賠償鄭州拓普經濟損失2980萬元。據悉，這是迄今國內最大一起專利侵權賠償案。

據了解，鄭州拓普軋制技術有限公司被侵權的發明專利是“一種軋輥小撓度、高剛度軋機”，專利號為ZL89101393.8。這項專利系鄭州拓普軋制技術有限公司創辦人鄭紅專、趙林珍夫婦多年研發而成。這項技術被國家技術鑒定為國內外獨創、國際領先，其生產的產品精度與世界上所有同類型產品相比高出一個數量級。

據趙林珍介紹，原為鄭州拓普軋制技術有限公司副總經理的胡某，主管技術部和設備生產，掌握有拓普的詳細技術資料。2001年底，就在拓普公司要簽訂保密協議的前，胡某不辭而別，離開鄭州拓普公司后很快成立了鄭州天宏泰隆公司。隨后，胡某和他的鄭州天宏泰隆公司利用其掌握的拓普專利技術，與北京泰隆公司共同為江蘇一家企業制造1400ｍｍ12輥軋機，構成了對鄭州拓普公司發明專利權的嚴重侵犯。此外，鄭州天宏泰隆公司還與北京泰隆公司等共同制造1400ｍｍ12輥雙機架可逆冷軋機對外銷售。從2004年7月22日鄭州拓普公司就鄭州天宏泰隆公司、胡某、北京泰隆公司侵權向鄭州市中級人民法院提起訴訟至今近兩年時間，上述公司的侵權行為一直沒有停止。

唯冠國際宣布將斥資5800萬元收購MAG等6個商標

7月5日消息，唯冠國際公布斥資5800萬元收購“MAG”、“MAG INNOVISION”等6個商標。被收購商標于今年5月底估值為7200萬元，以商標名義銷售的產品包括液晶體顯示屏、計算機顯示屏、VCD機、投影電視、計算機聲器、液晶電視顯示、電視機等相關配件及設備。

唯冠國際控股有限公司是全球五大高性能顯示設備制造商之一。該公司總部設在香港，是顯示技術開發領域公認的領導廠商。唯冠國際通過全球的零售和商業渠道銷售唯冠品牌顯示器，同時還銷售授權的其他品牌產品，如施樂，Sylvania和MAG Innovations。唯冠表示會將購入的品牌用于銷售計算機顯示屏產品方面，尤其是在中國內地銷售CD2示屏及平面薄型電視，以提升市場占有率。

立白3100萬買來奧妮商標使用權不清或引發糾紛

今年4月，廣州立白集團以3100萬在公開拍賣中，奪得了被拍賣抵債的“奧妮”商標，并計劃近期推出洗發水。但這一商標的使用權目前卻引發了糾紛。

近日，重慶奧妮的原合作方香港奧妮發表聲明稱，經過此前與重慶奧妮簽訂的商標獨占使用權授權許可，該公司獨占奧妮商標使用權可持續到2024年。任何單位或者個人未經香港奧妮書面授權，不得以任何形式違法使用與上述系列注冊商標相同或近似的商標。在任何環節，擅自使用上述系列注冊商標的行為，均為法律禁止的違法侵權行為，侵權行為必須依法承擔相應的民事法律責任、行政法律責任直至刑事責任。也就是說，在2024年前，立白集團如果以奧妮商標發行任何商品，均屬于侵權行為，香港奧妮會通過法律途徑進行維權。

立白集團表示目前正在了解調查情況，競標之前雖有擔心，但是委托拍賣方并未告知該商標有瑕疵（獨占許可使用權一事），當時還不能確定將來是否會終止香港奧妮對“奧妮”商標的使用權。然而突如其來的商標獨占使用權一事，促使立白集團不得不盡快處理與香港奧妮方面的關系。立白稱，公司本來計劃在工商總局做好轉讓變更后，短期內主要推廣洗發水，日后再根據市場情況逐步推廣化妝品等系列商品。對于此次糾紛，立白集團稱不排除采取法律手段進行維權。

集佳動態                                                     　　

 集佳代理北京俏江南餐飲有限公司商標侵權及不正當競爭案

集佳案號：06集字（民訴）第004號

2006年7月7日，北京俏江南餐飲有限公司訴葫蘆島市北聯電腦有限責任公司、葫蘆島市北聯電腦有限責任公司俏江南飯店商標侵權及不正當競爭一案在葫蘆島市中院開庭審理。集佳律師事務所劉文斌律師作為原告北京俏江南餐飲有限公司的訴訟代理人參加了庭審。

集佳律所舉辦商標侵權案件模擬法庭

集佳案號：06集字（民訴）第062號

集佳模擬法庭于2006年7月7日在集佳講堂再次開庭，本次模擬審理霸州市京南清河泉釀酒廠訴內蒙古駱駝酒業股份有限公司商標侵權一案。參加律師準備充分，有理有據，整個案件審理過程真實客觀。

維護馳名商標權益集佳代理周大福珠寶金行提起商標異議

集佳案號：UTL060808

提起“周大福”，大多消費者都會聯想到珠寶飾品。周大福珠寶金行始創于一九二九年，至今經營珠寶首飾已有近八十年歷史。現在，“周大福”為國內最著名的珠寶首飾品牌之一，并于2005年被國家商標局認定為中國馳名商標。

眾多的榮譽使得“周大福”品牌的知名度不斷提升，其蘊含的無形資產價值已逾80億萬元。為了維護“周大福”品牌的顯著性不被削弱，也為了避免其它個人或企業惡意竊取“周大福”的品牌價值，周大福珠寶金行與集佳建立了長期的合作關系。近日，集佳代理周大福珠寶金行對某人在第9類商品上申請的“周大福”商標提出了異議申請，申請材料已上報至國家商標局。

代理商搶注商標被禁止集佳助廣州畫佳數碼噴繪有限公司維權成功

集佳案號：UTL02029

2001年12月開始實施的新《商標法》對于代理人、代表人搶注商標的行為進行了明確的禁止性規定，該相應條款也成為集佳為客戶維權的重要武器。

2002年初，集佳代理廣州畫佳數碼噴繪有限公司（以下簡稱“畫佳數碼”）對“畫王+拼音+圖形”商標提出異議。主要異議理由為：該商標申請人的股東曾為異議人畫佳數碼的代理人，該商標的申請系代理人對被代理人商標的惡意搶注。集佳收集了完備的證據材料上報至國家商標局以證明雙方之間的代理人與被代理人關系。

經過審理，商標局接受了集佳提交的異議理由，駁回被異議商標的注冊申請，集佳助客戶維權再獲成功。

知識產權判例                                                    　　

第1133375號“蠟筆小新”商標爭議行政訴訟案

原告日本國株式會社雙葉社，住所地日本國東京都新宿區東五軒町3番28號。

法定代表人諸角裕，董事長。

委托代理人黃義彪，北京市萬慧達觀勤律師事務所律師。

委托代理人黃暉，北京市萬慧達知識產權代理有限公司律師、商標代理人。

被告國家工商行政管理總局商標評審委員會，住所地北京市西城區三里河東路8號。

法定代表人侯林，主任。

委托代理人黃麗，國家工商行政管理總局商標評審委員會干部。

委托代理人劉國棟，國家工商行政管理總局商標評審委員會干部。

第三人廣州誠益眼鏡有限公司，住所地廣州市越秀區人民北路。

法定代表人羅科，總經理。

委托代理人江早云，北京市集佳律師事務所律師。

委托代理人桂慶凱，北京市集佳律師事務所律師。

原告日本國株式會社雙葉社（簡稱雙葉社）不服被告國家工商行政管理總局商標評審委員會（簡稱商評委）于2005年12月30日做出的商評字（2005）第4645號《關于第1133375號“蠟筆小新”商標爭議裁定書》（簡稱第4645號裁定），于法定期限內向本院提起行政訴訟。本院于2006年3月9日受理后，依法組成合議庭，并通知廣州市誠益眼鏡有限公司（簡稱誠益公司）作為本案第三人參加訴訟，于2006年5月25日對本案公開開庭進行了審理。原告雙葉株式會社的委托代理人黃義彪、黃暉，被告商評委的委托代理人黃麗、劉國棟，第三人誠益公司的委托代理人江早云、桂慶凱到庭參加了訴訟。本案現已審理終結。

第4645號裁定系商評委針對雙葉社就注冊人為誠益公司的第1133375號“蠟筆小新”商標（簡稱爭議商標）提出的撤銷申請做出的。在該裁定中，涉及如下問題：一、針對雙葉社以爭議商標的注冊侵害其著作權為由提出的撤銷注冊申請，商評委認為，雙葉社于2005年1月26日向商評委提出爭議裁定申請，是在修改后的商標法實施后依據新商標法有關規定申請爭議裁定，本案應適用現行商標法有關規定進行審理。現行商標法第四十一條第二款規定，對違反該法第三十一條規定的，自該商標注冊之日起五年內，商標所有人或利害關系人可以請求撤銷該注冊商標。可見，對已注冊的商標，以第三十一條規定申請撤銷的期限限定為五年。本案爭議商標取得商標專用權時間為1997年12月7日，雙葉社于2005年1月26日對該商標提出爭議時爭議商標注冊已近八年，超出了五年的法定期限。雙葉社主張本案中提起爭議裁定申請的五年期限，應從現行商標法實施之日起算得復審理由不成立。雙葉社依據商標法第三十一條提出的撤銷爭議商標的理由因超出法定期限，其該項評審請求應予以駁回。二、針對雙葉社以爭議商標的注冊構成對其“蠟筆小新”文字和圖形未注冊馳名商標的復制和摹仿為由提出的撤銷注冊申請，商評委認為，爭議商標于1997年在中國大陸獲得注冊，當時雙葉社的“蠟筆小新”商標在中國大陸尚未申請注冊。根據現行商標法第十三條第一款之規定未在中國大陸注冊但請求特別保護的商標，須在爭議商標未注冊前就已在相同或類似商品上成為馳名商標。根據雙葉社提供的證明資料，雖然早在1994年、1995年開始開發“蠟筆小新”授權產品，將“蠟筆小新”卡通形象用于開發、制造玩具、文具、服飾等商品，并在日本、中國臺灣、香港市場有一定影響，但中國大陸關于雙葉社的“蠟筆小新” 漫畫與商品的報道主要發生于2003年，雙葉社未能證明“蠟筆小新”商標在爭議商標注冊前，雙葉社的“蠟筆小新”商標已在第9類爭議商標核定使用的商品尚未中國大陸消費者熟知，成為馳名商標。雙葉社以商標法第十三條第一款的規定撤銷爭議商標注冊的主張不成立。三、針對雙葉社以爭議商標的注冊屬于以欺騙手段或其他不正當手段取得注冊為由提出的撤銷注冊申請，商評委認為，商標法第四十一條第一款所指的“以欺騙手段或其他不正當手段取得注冊”既包括商標注冊人在申請注冊的時候，以弄虛作假的手段欺騙商標行政主管機關取得注冊的行為，也包括基于進行不正當競爭、牟取非法利益的目的，惡意進行注冊的行為。后一種行為，主要是指商標注冊人明知他人或應知他人的商標而申請注冊。雙葉社提交的證據可以顯示其“蠟筆小新”商標在日本、中國港臺地區有一定知名度，但其知名度并不當然及于中國大陸地區。雙葉社未能證明在爭議商標注冊前，其“蠟筆小新”商標在中國大陸已經使用，并在相關消費者中有一定知名度，爭議商標原注冊人是在明知或應知他人商標的情況下惡意申請注冊爭議商標。雙葉社提交的爭議商標原注冊人在其他類別上注冊“蠟筆小新”商標并轉讓他人及其搶注他人知名商標的證據，難以證明爭議商標原注冊人在申請注冊本案爭議商標市具有惡意。雙葉社依據商標法第四十一條第一款的規定撤銷爭議商標注冊的主張缺乏實施依據，該主張不成立。此外，關于誠益公司稱雙葉社不具備申請爭議的主體資格的問題，《蠟筆小新》系雙葉社擁有著作權的漫畫作品，盡管雙葉社并未在中國大陸注冊“蠟筆小新”文字及圖商標，但其以在先擁有的著作權和其在中國未注冊的馳名商標提出爭議，符合商標法第四十一條第二款關于商標所有人或利害關系人的規定，誠益公司的此條答辯理由不成立。綜上，商標評審委員會根據商標法第十三條第一款、第三十一條、第四十一條第一款、第二款和第四十三條的規定裁定對誠益公司注冊的爭議商標予以維持。

原告雙葉社不服，向本院提起行政訴訟稱：一、商評委認為提出爭議申請已經超過法定期限的觀點不能成立。爭議商標的注冊日為1997年12月7日，根據當時適用的1993年商標法第二十七條第一款以及1993年《商標法實施細則》第二十五條的規定，對已注冊的商標提起爭議并沒有時間的限制。本案涉及到新舊兩版商標法的適用這一特殊情況，不能僅僅因為對舊法的修改，而將原告本可爭取權益的時間縮短，相反使第三人依舊法本屬惡意注冊應予撤銷的權利得以穩固。即使適用修改后的商標法，注冊商標爭議的提起的“五年期限”的起算日應當自修訂后的商標法施行之日，即自2001年12月1日起統一起算，而不應該機械地從法條上所規定的注冊之日起算。在我社“蠟筆小新”著作權已經被確認的情況下，誠益公司將“蠟筆小新”注冊為商標，其行為已經損害了他人現有的在先權利，依法應當予以撤銷。二、爭議商標已構成就相同或類似商品對我社未在中國注冊的馳名商標的復制和摹仿，應予撤銷。商評委未認定“蠟筆小新”為馳名商標，應屬不當。我社對“蠟筆小新”系列商標在日本、韓國、香港、臺灣等地進行了廣泛注冊。在中國大陸地區，我社不僅將“蠟筆小新”作為漫畫書籍出版，同時還將其制作成動畫片和劇場作品VCD和DVD，也具有廣泛的知名度。我社還將“蠟筆小新”形象廣泛的使用在文具、玩具、書包、服裝、泡泡糖、零食等商品商和手機的各種服務上。鑒于“蠟筆小新”動畫及漫畫的知名度，“蠟筆小新”及“蠟筆小新”形象在中國消費者中具有了極高的知名度，應被作為馳名商標予以保護。爭議商標與我社商標完全相同，商品類似，構成對我社商標在類似商品上的復制。“蠟筆小新”為非常用漢字組合，具有很強的顯著性。鑒于“蠟筆小新”作為“蠟筆小新”漫畫的標題，經過多年的宣傳和使用已在消費者中具有極高的知名度，爭議商標已構成了對原告馳名商標的復制。三、爭議商標的注冊具有明顯惡意，已構成對我社未在中國注冊的馳名商標的惡意搶注。爭議商標的原注冊人為廣州市誠益眼鏡公司，2004年9月該公司將注冊商標轉讓給第三人誠益公司。爭議商標原注冊人不僅非法注冊了本案的爭議商標，還在第9、16、18、25和28類等多個類別注冊了共計9件侵犯我社“蠟筆小新”圖樣和文字權利的商標，并將其中部分商標轉讓給他人，非法獲利，具有明顯的惡意。爭議商標原注冊人不僅搶注了原告“蠟筆小新”系列商標，還注冊了近50件他人的知名商標。爭議商標原注冊人是一家長期從事搶注他人商標權進行不正當競爭的公司，其搶注原告“蠟筆小新”系列商標的行為惡意明顯。原告據此要求法院撤銷第4645號裁定，并判令商評委撤銷爭議商標。

被告商評委辯稱：一、雙葉社以爭議商標的注冊損害其著作權為由提出爭議申請已超過五年的法定期限。爭議商標注冊于1997年12月，但雙葉社提起爭議裁定申請是在2005年1月，是在新商標法實施后發生的行為，應適用新商標法相關規定審查其提起爭議的時限，不存在法律溯及力的問題。商標爭議時限如何起算應是用現行商標法、《商標評審規則》的相關規定。二、雙葉社的“蠟筆小新”商標在爭議商標申請注冊時未成為相關商品上的馳名商標。爭議商標申請注冊于1996年，指定使用于國際分類第9類眼鏡等商品，當時雙葉社的“蠟筆小新”商標尚未在中國注冊。適用商標法第十三條第一款規定的前提是，雙葉社的“蠟筆小新”商標在爭議商標注冊申請前在中國大陸已經成第9類眼鏡類商品上的馳名商標。但雙葉社并沒有提供在爭議商標注冊前，其“蠟筆小新”商標在中國大陸使用、宣傳并未中國相關公眾廣為知曉的相關證據，因此，不能認定在爭議商標申請注冊前，雙葉社的“蠟筆小新”商標已為中國大陸消費者熟知，成為馳名商標。《蠟筆小新》雖然是著名的漫畫作品，但雙葉社在中國大陸并沒有將其作為商標廣泛使用于市場，從而建立“蠟筆小新”品牌的知名度，形象的知名度并不代表商標的知名度。三、雙葉社稱爭議商標的注冊具有明顯惡意的主張缺乏充分證據，爭議商標注冊未構成惡意搶注行為。判定商標注冊行為是否為惡意搶注行為，關鍵在于判斷商標注冊人是否明知或應知他人的商標而申請注冊。原告提交的證據不能證明爭議商標的原注冊人是在明知或應知他人的商標而申請注冊。原告提交的證據不能證明爭議商標的原注冊人是在明知或應知雙葉社“蠟筆小新”商標的情況下惡意申請注冊爭議商標。爭議商標原注冊人搶注其他知名商標及在其他類別上注冊“蠟筆小新”商標并轉讓他人的行為，都難以直接證明爭議商標原注冊人在申請注冊本案爭議商標是具有惡意。第4645號裁定認定事實清楚，適用法律正確，程序合法，請求法院駁回原告的訴訟請求，維持該裁定。

第三人誠益公司述稱：一、就雙葉社針對爭議商標所提出的爭議申請應當適用修改后的商標法規定，其提出的理由屬于商標法第四十一條第二款所規定的情形，爭議商標核準注冊于1997年，而雙葉社并未提供有效證據證明此前其“蠟筆小新”商標已在中國大陸馳名。根據現行商標法及相關司法解釋的規定，雙葉社的申請已超過法定時限。二、雙葉社就爭議商標所提爭議申請屬于商標法第四十一條第二款規定之情形，該條所規定的“以欺騙手段或者其他不正當手段取得注冊的行為”應當僅僅指商標注冊人在申請注冊的時候，以弄虛作假的手段欺騙商標行政主管機關取得注冊的行為，或者侵犯國家利益等行為，不應當包括商標注冊人明知他人或應知他人的商標而申請注冊的情形。綜上，第4645號裁定認定雙葉社的爭議申請已經超過法定期限且其引證商標并非馳名商標并據以維持我方爭議商標的行為符合法定程序、適用法律正確、有充分的事實根據，應予維持。

本院經審理查明：

第1133375號“蠟筆小新”商標（即爭議商標）由案外人廣州市誠益眼鏡公司于1996年11月26日向商標局提出注冊申請，于1997年12月7日被核準注冊，核定使用商品為第9類眼鏡、眼鏡盒、眼鏡架等。2004年10月19日，爭議商標經商標局核準轉讓給誠益眼鏡公司。

2005年1月26日，雙葉社以爭議商標的注冊違反了商標法第十三條第一款、第三十一條、第四十一條第一、二款的規定為由，向商評委提出撤銷申請，并提供了五組共計28份證據，其中：

第一至第三組證據（1—15）均為證明雙葉社系“蠟筆小新”的合法著作權人及其相關著作權使用情況的證據；

第四組證據（16—23）為證明“蠟筆小新”圖形及文字在包括中國的很多國家獲得注冊和使用，享有極高知名度的證據；

第五組證據（24—28）為證明爭議商標的原注冊人具有主觀惡意的證據。

2005年12月30日，商評委做出第4645號裁定，查明如下事實：《蠟筆小新》是日本公民臼井義人創作的漫畫作品，雙葉社于1992年經臼井義人授權，獲得該作品獨占性、排他性的著作權及商品化權。1992年至2005年間，《蠟筆小新》系列漫畫由雙葉社出版，在日本廣泛發行。1994年以后，雙葉社通過許可出版的方式，將《蠟筆小新》系列漫畫在香港、臺灣發行。《蠟筆小新》動畫片也隨之在日本、中國香港、臺灣等東南亞國家、地區播放。雙葉社的“蠟筆小新”商標自1994年開始在日本、中國臺灣注冊，涉及第9、14、16、25類等十幾個類別。1995年4月1日雙葉社與國際影業有限公司簽訂商品化權合同，將漫畫《蠟筆小新》在亞洲的商品化權提供給國際影業有限公司獨家行使，由該公司負責“蠟筆小新”卡通造型商品的開發、制造，主要包括玩具、文具、休閑、服飾等商品，并在臺灣市場銷售。《蠟筆小新》系列漫畫在中國大陸正式發行始于2003年。雙葉社的“蠟筆小新”商標在中國大陸始于2002年3月18日，由國際影業有限公司申請注冊，于2003年7月7日獲準（注冊號為3117066），使用在第21類牙刷、水杯、紙巾分配器等商品上。雙葉社提及的應被認定為馳名商標的第3117067號“蠟筆小新及圖”商標系由國際影業公司于2002年3月18日提出注冊申請，于2004年2月28日獲得注冊，使用在第16類書、連環漫畫書、卡紙板制品上。

針對以上事實，各方當事人均無異議，本院予以確認。在本案訴訟過程中，雙葉社對其已經向上評委提交的證據進一步予以明確，用以下證據證明“蠟筆小新”文字、圖形系列商標系馳名商標：證據7、8、10、11、13、16—23。

上述證據中的7、8、10、11、13、19、20、23以及證據16中的除我國商標局頒發的商標注冊證、證據17種日本風車公司分別與中國唱片總公司、上海怡得公司簽訂的合同以及證據18、21、22所欲證銘的主要事實均發生在爭議商標注冊申請日1996年11月26日之后。

以上事實，有第4645號裁定、爭議商標檔案和商標公告復印件、雙葉社在行政程序中提供的證據、當事人陳述等證據在案佐證。

本院認為，根據原告和被告的訴辯主張以及第三人的陳述，本案涉及如下三個方面的問題：

一、針對雙葉社以侵犯其在先權利為由提出撤銷爭議商標注冊申請的法律適用及是否超過法定期限的問題。

雙葉社以侵犯其在先權利為由提出撤銷爭議商標的注冊，屬于修改后商標法第三十一條所列舉的情形。根據最高人民法院《關于審理商標案件有關管轄和法律適用范圍問題的解釋》第五條的規定，對商標法修改決定施行前發生，屬于修改后商標法第三十一條所列舉的情形，商標評審委員會于商標法修改決定施行后作出復審決定或者裁定，當事人不服向人民法院起訴的行政案件，適用修改后商標法。該司法解釋中的發生應當理解為是針對爭議商標提出爭議的情形。本案中，第4645號裁定是商評委以據雙葉社于2005年1月26日以爭議商標的注冊侵犯了其在先權利，即違反了商標法第三十一條的規定為由提出撤銷申請而做出的。由于提出撤銷爭議商標的申請和做出裁定均發生在商標法修改決定施行（2001年12月1日）后，故本案并不屬于最高人民法院《關于審理商標案件有關管轄和法律適用范圍問題的解釋》第五條的規定情形。但是判斷某一具體行為的法律使用，應以該具體行為的發生時間未確定標準。作為一種原則，如果某種行為發生在修改法施行之后，且舊法相關條款已被廢止，那么，修改后的法律不再具有溯及既往的效力，對于修改法施行之前的行為，修改后的法律不具有拘束力。在本案中，由于雙葉社于2005年1月26日向被告提出撤銷爭議商標申請，是在修改后商標法施行之后，故在無特別規定的情況下，本案應適用修改后商標法進行審理。

根據修改后商標法第四十一條規定，以侵害他人在先權利為由提出撤銷注冊商標的，利害關系人應當在自商標注冊之日起5年內提出撤銷申請，并且商標法明確規定該5年的期限自爭議商標核準注冊之日起計算。本案中，因爭議商標取得核準注冊的時間是1997年12月7日，據雙葉社提出撤銷申請的時間2005年1月26日已經超過五年的期限，故商評委的第4645號裁定已超過法律規定的期限為由駁回雙葉社以違反商標第三十一條為由撤銷爭議商標申請符合法律規定。雙葉社所提在申請期限商使用修改前商標法或者如適用修改后商標法申請期限應自該法施行之日起算的主張于法無據，本院不予支持。

二、關于雙葉社主張的“蠟筆小新”（文字和圖形）構成未在中國注冊的馳名商標以及爭議商標注冊屬于對未注冊馳名商標復制、摹仿的認定問題。

我國商標法第十三條規定，就相同或者類似商品申請注冊的上表示復制、摹仿或者翻譯他認為在中國注冊的馳名商標容易導致混淆的，不予注冊并禁止使用。違反該規定，是撤銷爭議商標的法定理由之一。雙葉社以爭議商標違反商標法第十三條規定提出撤銷的理由能否成立，關鍵在于判定申請人的“蠟筆小新”（文字和圖形）是否作為商標在爭議商標申請注冊前是否已在中國大陸成為使用在第9類眼鏡、眼鏡盒等商品上的馳名商標。根據雙葉社提供的證明資料，均不能證明在爭議商標申請注冊日，即19996年11月26日之前，“蠟筆小新”（文字和圖形）作為商標在中國大陸地區進行使用。因此，第4645號裁定沒有認定“蠟筆小新”（文字和圖形）屬于未注冊的馳名商標是正確的。雙葉社認為“蠟筆小新”（文字和圖形）構成未注冊馳名商標的主張缺乏事實依據，本院不予支持。

三、關于爭議商標是否屬于以欺騙手段或其他不正當手段取得注冊的問題。

商標法第四十一條第一款規定的“以欺騙手段或其他不正當手段取得注冊的”行為，雖然可以理解既包括商標注冊人在申請注冊的時候，以弄虛作假的手段欺騙商標行政主管機關取得注冊的行為，也包括基于進行不正當競爭、牟取非法利益的目的，惡意進行注冊的行為。但是，該撤銷理由應當理解為是與因違反商標法第十三條、第十五條、第十六條、第三十一條等因損害特定權利人權利而撤銷的相對性理由性質不同的絕對性理由，不應當包括明知他人或應知他人的商標而申請注冊的行為。在本案中，因雙葉社并未提交證據證明爭議商標的注冊屬于在申請注冊時以弄虛作假的手段欺騙商標行政主管機關取得注冊的行為，亦未證明誠益公司在申請注冊時以“欺騙”以外的其他有違誠實信用原則的不合法手段取得注冊、使爭議商標不具備合法性。故雙葉社認為爭議商標的注冊屬于以欺騙手段或者其他不正當手段獲得注冊的主張不能成立，本院不予支持。

綜上所述，被告做出的第4645號裁定證據充分，適用法律正確，程序合法，應予維持。原告雙葉社的訴訟請求沒有事實與法律依據，本院不予支持。依照《中華人民共和國行政訴訟法》第五十四條第（一）項之規定，本院判決如下：

維持被告中華人民共和國國家工商行政管理總局商標評審委員會商評字（2005）第4645號《關于第1133375號“蠟筆小新”商標爭議裁定書》。