文/集佳知識產權代理有限公司 王寶筠

在筆者《對軟件專利保護的探討之一》一文中，提出了通過“配置方法”權利要求來對軟件進行保護，并針對軟件預裝這一場景，分析了該權利要求如何發揮保護的作用。在現實中，侵權者實施侵權行為，除了可以通過預裝軟件這一方式之外，還可以借助于軟件更新的方式來實現，本文，針對軟件更新這一情況，分析“配置方法”權利要求如何針對這樣的侵權場景發揮作用。

一、軟件更新行為

隨著網絡的發展，硬件銷售商會通過網絡對其銷售的硬件產品進行軟件更新，從而提供新的功能。例如，手機廠商，會通過網絡發布新版本的系統軟件，用戶下載該軟件后對手機進行更新，可以在手機上實現新的功能。

對于開發者通過軟件實現的新功能，其他硬件廠商如果抄襲并通過軟件更新的方式安裝到其售出的硬件上，也是對軟件開發者開發成果的竊取，這種行為應該加以禁止。但是，現有的方法專利、產品專利對于這種行為似乎都無能為力。對于我們提到的“配置方法”權利要求，由于軟件更新和軟件預裝實質上并無不同，因此，依據該權利要求所直接得到的產品能夠和軟件更新后的產品對應上。但問題是，對于依據方法直接得到的產品，《專利法》所禁止的只是對產品的使用、銷售、許諾銷售、進口的行為，對于一個已經售出的產品進行軟件更新，并不在此列。似乎，“配置方法”權利要求對于軟件更新的情景就不能適用了。

筆者認為并不盡然。只要我們對《專利法》第十一條中的一些概念進行適應性的更新，仍然可以借助“配置方法”權利要求來維護軟件開發者的權益。

這個概念就是“銷售”。

二、對于“銷售”概念的理解

1、用戶支付并不是銷售行為完成的時間點

當前的銷售，已經不再局限于傳統的一手交錢一手交貨的形式，用戶先支付、銷售者在獲得報酬的一段時間之后再提供商品，也是銷售的一種形式。因此，我們首先應當明確，不應當將用戶支付作為銷售行為完成的時間點。

2、銷售的商品不僅局限于有形的產品

當前銷售的商品，已經不再局限于僅僅是有形的產品，無形的服務同樣可以作為商品來銷售 ，甚至更多的時候是將有形的產品和無形的服務配套在一起來進行銷售。因此，我們對于銷售這一概念需要明確的第二點是，不能將銷售的內容局限于有形的產品，在銷售內容是有形產品和無形服務的組合的情況下，僅僅交付了有形的產品并不意味著銷售行為的結束，只有將配套的無形服務也提供給用戶，才完成了整個銷售行為。

三、“配置方法”權利要求在軟件更新場景下如何發揮作用

在對“銷售”這一概念明確上述兩點后，再來分析軟件更新場景，“配置方法”權利要求就能發揮作用了。

硬件廠商在銷售硬件時，基于行業內的慣例和用戶的通常理解，對于該銷售的硬件后續都會提供軟件更新服務。由此，硬件廠商所銷售的就不僅僅是硬件本身，而是硬件本身和后續軟件更新服務的組合。那么，在用戶支付了購買費用后，由于還沒有獲得完整的銷售商品（軟件服務還沒有完全獲得），因此，銷售者的銷售行為還沒有結束。硬件廠商后續為用戶提供軟件更新的過程，是對其提供的完整商品中未交付部分（軟件服務部分）繼續交付的過程，是其完整銷售行為的一部分。在得出這樣的結論的情況下，基于“配置方法”權利要求，由于權利人能夠禁止銷售者對基于該方法直接得到的產品的銷售，那么，自然能夠對該銷售行為的任何一部分行為加以禁止。由此，對于硬件廠商銷售硬件的行為、提供軟件更新的行為都能夠加以禁止，因為他們都是硬件廠商銷售該產品的一部分行為。

用一個實例其實可以更好的說明上述觀點。

例如一個家具公司生產了一款組裝家具。用戶交付貨款，提走家具的各個組成板材，但沒有提走安裝零件。那么，這個時候盡管用戶付款并提走了部分產品，但并不意味著家具公司的銷售行為就結束了。家具公司后續為用戶提供安裝零件以及派工人到用戶家中去組裝家具，都是家具公司銷售該家具行為的一部分。如果該家具侵犯了專利權，那么提供安裝零件以及組裝的行為由于也是銷售行為的一部分，也應該加以禁止。提供家具板材的過程類似于硬件廠商提供硬件的過程，提供安裝零件以及組裝服務的過程類似于提供軟件更新的過程，基于這樣的類比來理解硬件廠商的銷售行為，似乎就不難得出上述觀點了。

以上是筆者的一些個人觀點，難免有不當之處還請讀者批評指正。