關于2013年版《商標法》第六十三條

2013-10-22

文/北京市集佳律師事務所張亞洲

　　2013年8月全國人大常委會第三次修正后的《商標法》第六十三條針對賠償問題在2001版《商標法》第五十六條所確定的損害賠償原則基礎上增加了以下三個方面的內容：（1）參照注冊商標許可使用費的倍數合理確定損害賠償額；（2）舉證責任合理分配；（3）法定賠償額提高至300萬元。應當說2013版《商標法》第六十三條對于以上三方面內容的修正，還是具有很強的針對性，尤其能夠較好地解決目前商標侵權方面損害賠償過低，難以更好保護商標權利人等突出問題，當然這個修正對于那些侵權人而言也具有更強的威懾力。

　　1、2013版《商標法》第六十三條第一款明確規定：……權利人的損失或者侵權人獲得的利益難以確定的，參照該商標許可使用費的倍數合理確定。對惡意侵犯商標專用權，情節嚴重的，可以在按照上述方法確定數額的一倍以上三倍以下確定賠償數額。賠償數額應當包括權利人為制止侵權行為所支付的合理開支。事實上該款修是借鑒了2008版《專利法》第六十五條第一款的規定，即：侵犯專利權的賠償數額按照權利人因被侵權所受到的實際損失確定；實際損失難以確定的，可以按照侵權人因侵權所獲得的利益確定。權利人的損失或者侵權人獲得的利益難以確定的，參照該專利許可使用費的倍數合理確定。賠償數額還應當包括權利人為制止侵權行為所支付的合理開支。為什么在“權利人的損失（簡稱受損）”或“侵權人獲得的利益（簡稱獲益）”確認損害賠償的規定都十分明確的情況下，還要參考“該商標許可使用費的倍數合理確定損害賠償”，這個條款設置的必要性有多大？事實上這個修改還是十分必要的，原因就在于司法實踐中以“獲益”確定損害賠償的鮮有案例，而以“受損”確定損害賠償的更是鳳毛麟角，其根本原因在于無法確定被控侵權商品的銷售數量，也難以確定被控侵權商品的單位利潤，而這兩個數值不確定，也就根本沒法計算出被控侵權人獲利多少，沒法計算出權利人損失多少。因此本次修正明確規定了“權利人的損失或者侵權人獲得的利益難以確定的，參照該商標許可使用費的倍數合理確定”就顯得十分必要。當然參照2008版《專利法》第六十五條第一款適用情況來看，2013版《商標法》第六十三條第一款適用時也要注意以下問題：（1）該商標許可使用的真實性如何判斷。實踐中的確存在一些權利人為了求得高額賠償，與第三方簽訂商標許可合同，約定一個較高的許可費，但事實上該商標許可合同沒有履行或沒有完全履行，那么這個許可費的參考意義就不大，通常根據誰主張，誰舉證的原則，該商標權利人需要提供該商標許可合同，以及被許可人已經支付了許可費的證據。（2）如果該商標許可費過高，就應當根據本案被控侵權人實施侵權的主觀惡意狀態、侵權持續時間、侵權規模、以及給該商標權利人造成的影響程度等綜合酌定一個數值，而不能一概而論地當然以該較高的許可費為準。

　　2、2013版《商標法》第六十三條第二款規定了在確定損害賠償時，如何合理分配舉證責任。如上所述，當前確定損害賠償時，無論是以獲利或以受損作為計算標準，最大的問題就是沒法獲取被控侵權商品的銷售數量，這個只能依賴有效的財務、銷售報表和賬冊來反映，而這些財務和銷售報表除了上市公司需要正常披露之外，其余均為各個企業的商業秘密，因此通過正常途徑根本沒法獲取，而即使在一些案件中針對被控侵權方做出了證據保全，但是在執行層面也困難重重，要么被控侵權方拒不提交財務和銷售報表，要么提交一套虛假的財務和銷售報表，由此導致想要針對被控侵權商品銷售數量和被控侵權商品的單位利潤進行正常的審計也變得不太可能，而要確定精確的損害賠償額更是奢談。為了解決這個問題，2009年最高人民法院出臺了《最高人民法院關于當前經濟形勢下知識產權審判服務大局若干問題的意見》，該意見第十六條規定，要增強損害賠償的補償、懲罰和威懾效果，降低維權成本，提高侵權代價。在確定損害賠償時要善用證據規則，全面、客觀地審核計算賠償數額的證據，充分運用邏輯推理和日常生活經驗，對有關證據的真實性、合法性和證明力進行綜合審查判斷，采取優勢證據標準認定損害賠償事實。積極引導當事人選用侵權受損或者侵權獲利方法計算賠償，盡可能避免簡單適用法定賠償方法。對于難以證明侵權受損或侵權獲利的具體數額，但有證據證明前述數額明顯超過法定賠償最高限額的，應當綜合全案的證據情況，在法定最高限額以上合理確定賠償額。雖然這個意見的初衷是良好的，但畢竟這個意見并非司法解釋，僅具有指導意義，而不具有法定拘束力，因此本次修法時對于權利人已經盡力舉證，而有關證據由被控侵權方掌握，但被控侵權方又拒絕提交導致損害賠償額無法確定的情形，可以直接參考權利人主張和提供初步證據證實的賠償額度，這樣的規定就是要那些不作為的被控侵權方承擔不利益的法律后果，相信該條的適用能夠較好地克服損害賠償難以確定的這個頑疾。

　　3、2013版《商標法》第六十三條第三款將2001版《商標法》第五十六條第二款確定的最高50萬元法定損害賠償限額提高至300萬元。這是較2008版《專利法》將法定賠償額提高至200萬元之后，知識產權法定賠償限額又達到的新高。客觀地講這次關于法定賠償額提高的修正的確是有現實意義的，當前商標侵權活動還是較為多發，同時權利人為了維權要付出很多精力、財力和人力，但實踐中能夠通過維權取得的損害賠償填平權利人合理必要支出的案件少之又少，究其根本就在于要讓損害賠償制度暢通無阻地適用還存在很多天然的障礙，且這個障礙一時半會又難以克服，既然如此如果還要嚴苛地遵循誰主張，誰舉證，非得要求權利人提供完整無缺，嚴絲合縫的證據，這等于將權利人求得賠償的路徑徹底封死，而這對于權利保護顯然十分不利，因此本次修正將法定損害賠償額大比例提高，雖然在非常小比例的個案中也許存在被控侵權人的確獲利不多，但卻酌定了一個較高的損害賠償額，這看起來似乎不公平，但就整體案件適用法律而言，則是公平的，因此可以預見這項修正的適用對于權利人權益保護必定大有裨益。

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