淺談本領(lǐng)域技術(shù)人員的能力

2008-06-05

　　文/北京集佳知識產(chǎn)權(quán)代理有限公司艾變開

　　一、引言

　　《審查指南》在第二部分第四章為了評價創(chuàng)造性的需要引入了“本領(lǐng)域技術(shù)人員”的概念，并對“本領(lǐng)域技術(shù)人員的能力”進(jìn)行了概括性的描述，使得大家在提到“本領(lǐng)域技術(shù)人員”時首先就會想到創(chuàng)造性，似乎“本領(lǐng)域技術(shù)人員”就是一個專用于創(chuàng)造性評價的概念。其實不然，筆者認(rèn)為“本領(lǐng)域技術(shù)人員”的概念貫穿整個專利法，并且，其在不同類型的發(fā)明中以及在不同的法條中的“能力”不能一概而論。

　　二、本領(lǐng)域技術(shù)人員在創(chuàng)造性判斷中的一般內(nèi)涵

　　根據(jù)《審查指南》第二部分第四章的定義，“所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員，也稱為本領(lǐng)域技術(shù)人員，是指一種假設(shè)的‘人’，假定他知曉申請日或者優(yōu)先權(quán)日之前發(fā)明所屬技術(shù)領(lǐng)域所有的普通技術(shù)知識，能夠獲知該領(lǐng)域中所有的現(xiàn)有技術(shù)，并且具有應(yīng)用該日期之前常規(guī)實驗手段的能力，但他不具有創(chuàng)造能力。如果所要解決的技術(shù)問題能夠促使本領(lǐng)域的技術(shù)人員在其他技術(shù)領(lǐng)域?qū)ふ壹夹g(shù)手段，他也應(yīng)具有從該其他技術(shù)領(lǐng)域中獲知該申請日或優(yōu)先權(quán)日之前的相關(guān)現(xiàn)有技術(shù)、普通技術(shù)知識和常規(guī)實驗手段的能力”。

　　從上述定義中可以看出：

　　（1）本領(lǐng)域技術(shù)人員就是所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員，因此，本領(lǐng)域就是所屬技術(shù)領(lǐng)域。但是，上述定義中所述的“本領(lǐng)域或所屬技術(shù)領(lǐng)域”是指所要評價創(chuàng)造性的發(fā)明所屬的技術(shù)領(lǐng)域，還是指在創(chuàng)造性評價中被認(rèn)定為最接近的現(xiàn)有技術(shù)所屬的技術(shù)領(lǐng)域，或者是指發(fā)明或最接近的現(xiàn)有技術(shù)所共同屬于的最低上位技術(shù)領(lǐng)域，其與《審查指南》第二部分第二章第2.2.2中所定義的發(fā)明的技術(shù)領(lǐng)域又有著怎樣的關(guān)系，不同的人有不同的觀點。

　　筆者認(rèn)為，上述關(guān)于本領(lǐng)域技術(shù)人員的定義是為了評價發(fā)明的創(chuàng)造性而提出的，在評價創(chuàng)造性時，應(yīng)該當(dāng)作發(fā)明還不存在，既然發(fā)明還不存在，當(dāng)然就不能以發(fā)明所屬技術(shù)領(lǐng)域人員的觀點出發(fā)來評價創(chuàng)造性，而是通常應(yīng)該以與發(fā)明最接近的現(xiàn)有技術(shù)的技術(shù)領(lǐng)域人員的觀點出發(fā)來考察是否有動機(jī)去結(jié)合另外的對比文件并得到所要求保護(hù)的發(fā)明。但是，基于“本領(lǐng)域技術(shù)人員”這一概念提出的意圖是為了更好地比較發(fā)明與現(xiàn)有技術(shù)，在進(jìn)行比較時，現(xiàn)有技術(shù)的選擇又依賴于所要評價創(chuàng)造性的發(fā)明，例如，《審查指南》第二部分第四章第3.2.1.1中指出“在確定最接近的現(xiàn)有技術(shù)時，應(yīng)首先考慮與發(fā)明技術(shù)領(lǐng)域相同或相近的現(xiàn)有技術(shù)”，因此，實踐中，上述定義中所述的“本領(lǐng)域或所屬技術(shù)領(lǐng)域”雖然是最接近的現(xiàn)有技術(shù)所屬的技術(shù)領(lǐng)域，但又往往與發(fā)明本身所屬的技術(shù)領(lǐng)域相同或相近。

　　（2）本領(lǐng)域技術(shù)人員是一個假設(shè)的 “人”，其來源于現(xiàn)實中的技術(shù)人員，但其能力在某些方面強(qiáng)于現(xiàn)實中的技術(shù)人員，而在某些方面弱于現(xiàn)有技術(shù)中的技術(shù)人員。一方面，這種假設(shè)的 “人”知曉申請日或者優(yōu)先權(quán)日之前發(fā)明所屬技術(shù)領(lǐng)域所有的普通技術(shù)知識，能夠獲知該領(lǐng)域中所有的現(xiàn)有技術(shù)，并且具有應(yīng)用該日期之前常規(guī)實驗手段的能力，而現(xiàn)實中的單個技術(shù)人員所知曉的技術(shù)知識或所能夠獲知的現(xiàn)有技術(shù)一定是具有一定范圍的，不可能是所有的。另一方面，這種假設(shè)的 “人”只具有應(yīng)用現(xiàn)有技術(shù)的能力，但不具有創(chuàng)造能力，而現(xiàn)有技術(shù)中的技術(shù)人員或多或少是具有一定的創(chuàng)造能力的。此外，這種假設(shè)的 “人”不具有創(chuàng)造能力，并不等于說其不具有一定的分析、判斷、邏輯推理或試驗?zāi)芰Α?br />
　　三、本領(lǐng)域技術(shù)人員在其它法條中的應(yīng)用

　　本領(lǐng)域技術(shù)人員，也即所屬技術(shù)領(lǐng)域技術(shù)人員，雖然是一個在評價發(fā)明專利的創(chuàng)造性中引入的概念，但是，事實上，在評價權(quán)利要求是否符合專利法二十六條第三款或第四款的規(guī)定、是否符合專利法第二十二條第二款的規(guī)定以及是否符合專利法實施細(xì)則第二十條第一款等的過程中同樣會用到這一概念，脫離本領(lǐng)域技術(shù)人員的基本能力，單純以語言文字為出發(fā)點理解專利保護(hù)的內(nèi)容勢必會有偏差，下面僅針對幾個重要的方面舉例說明本領(lǐng)域技術(shù)人員的概念在其中的運用。

　　（1）在新穎性判斷中的應(yīng)用

　　根據(jù)《審查指南》第二部分第三章的規(guī)定，新穎性，是指在申請日以前沒有同樣的發(fā)明或者實用新型在國內(nèi)外出版物上公開發(fā)表過、在國內(nèi)公開使用過或者以其他方式為公眾所知，也沒有同樣的發(fā)明或者實用新型由他人向?qū)＠痔岢鲞^申請并且記載在申請日以后（含申請日）公布的專利申請文件中。

　　乍看起來，新穎性的判斷很簡單，只要把握住一個“同樣”就可以了，但是，此處的“同樣”卻不同于普通意義上的“同樣”。除了內(nèi)容完全相同的情況以外，《審查指南》還列舉了多種能夠破壞權(quán)利要求新穎性的情況，例如，1）可以從對比文件中直接地、毫無疑義地確定的技術(shù)方案不具有新穎性；2）具體概念破壞上位概念的新穎性；3）與對比文件的區(qū)別僅在于所屬技術(shù)領(lǐng)域的慣用手段的直接置換的技術(shù)方案不具有新穎性。這三種情況也都屬于上述判斷標(biāo)準(zhǔn)中所稱的“同樣”的情況，但是，這三種情況是需要本領(lǐng)域技術(shù)人員應(yīng)用其一般的能力進(jìn)行判斷的，而不是任何人都可以以語言文字的描述直觀判斷的。當(dāng)然，這種判斷，相對于創(chuàng)造性的判斷要容易一些，因此，對本領(lǐng)域技術(shù)人員能力的要求也就低一些。

　　（2）在判斷說明書是否充分公開和的過程中的應(yīng)用

　　專利法第二十六條第三款規(guī)定，說明書應(yīng)當(dāng)對發(fā)明或者實用新型作出清楚、完整的說明，以所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員能夠?qū)崿F(xiàn)為準(zhǔn)。

　　從上述規(guī)定可以看出，說明書是否清楚完整到發(fā)明能夠被實現(xiàn)的程度是以本領(lǐng)域技術(shù)人員的能力所及為判斷標(biāo)準(zhǔn)的，因此說明書在描述技術(shù)特征時，對于本領(lǐng)域公知的部分可以少些或甚至不寫，但是對于相對于現(xiàn)有技術(shù)做出貢獻(xiàn)的部分，也即本領(lǐng)域技術(shù)人員不知道的部分要盡可能詳細(xì)記載。記載到什么樣的程度就算是清楚完整了呢，可以說不同的領(lǐng)域要求不同，但也可以說取決于所屬技術(shù)領(lǐng)域技術(shù)人員的能力。例如，對于一項保護(hù)一種機(jī)械結(jié)構(gòu)的發(fā)明，說明書中公開其構(gòu)成元件以及各元件之間的位置關(guān)系，其所屬領(lǐng)域的技術(shù)人員基本就可以再現(xiàn)其發(fā)明了，但是對于一種藥物化合物，如果僅僅公開其分子式，其所屬領(lǐng)域技術(shù)人員在不付出創(chuàng)造性勞動的前提下，根本無法對其進(jìn)行制備，也無法知道其用途以及使用后所能達(dá)到的技術(shù)效果。

　　（3）在判斷權(quán)利要求是否得到說明書支持的過程中的應(yīng)用

　　《審查指南》第二部分第二章對專利法第二十六條第四款進(jìn)行了解釋，其中指出，權(quán)利要求應(yīng)當(dāng)以說明書為依據(jù)，是指權(quán)利要求應(yīng)當(dāng)?shù)玫秸f明書的支持；權(quán)利要求書中的每一項權(quán)利要求所要求保護(hù)的技術(shù)方案應(yīng)當(dāng)是所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員能夠從說明書充分公開的內(nèi)容中得到或概括得出的技術(shù)方案，并且不得超出說明書公開的范圍。

　　上述解釋中明顯地提到了所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員，也即，提到了本領(lǐng)域技術(shù)人員，這說明《審查指南》中也明確說明了判斷權(quán)利要求是否得到說明書的支持，應(yīng)當(dāng)是以一個本領(lǐng)域技術(shù)人員的角度來進(jìn)行的，并且本領(lǐng)域技術(shù)人員在這種判斷過程中，除了具有一定的判斷能力之外，更重要的要具有根據(jù)本領(lǐng)域的一般技術(shù)知識進(jìn)行概括的能力。例如一項要求保護(hù)一種睫毛油組合物的發(fā)明，其在權(quán)利要求中限定了所述粘結(jié)劑選自油溶性或油分散性的聚合物或者共聚物，而說明書中僅針對幾種特定的聚合物提供了實施例，如果其發(fā)明目的在于用油溶性的粘結(jié)劑代替現(xiàn)有技術(shù)中的水溶性粘結(jié)劑，那么這樣的權(quán)利要求可能就是得到說明書支持的，因為本領(lǐng)域技術(shù)人員有能力相對于水溶性粘結(jié)劑選擇油溶性粘結(jié)劑，但是如果發(fā)明點在于特定種類的油溶性粘結(jié)劑與組合物中其它組分的協(xié)同效應(yīng)，那么這樣的權(quán)利要求很可能就是得不到說明書支持的，因為本領(lǐng)域技術(shù)人員一般沒有能力預(yù)見到多個物質(zhì)組合的協(xié)同效應(yīng)。

　　除了上述提到的情況以外，在單一性判斷、清楚性判斷等過程中也同樣要用到本領(lǐng)域技術(shù)人員的觀點，總之，脫離本領(lǐng)域技術(shù)人員的觀點來評價技術(shù)問題是沒有意義的。

　　四、本領(lǐng)域技術(shù)人員在發(fā)明和實用新型專利創(chuàng)造性判斷中能力的不同

　　《審查指南》第六章關(guān)于無效宣告程序中實用新型審查的若干規(guī)定中首先指出實用新型創(chuàng)造性的評價參照第二部分第四章中發(fā)明創(chuàng)造性的評價，接著又指出實用新型專利創(chuàng)造性的標(biāo)準(zhǔn)低于發(fā)明專利創(chuàng)造性的標(biāo)準(zhǔn)，兩者在創(chuàng)造性判斷標(biāo)準(zhǔn)上的不同，主要體現(xiàn)在現(xiàn)有技術(shù)中是否存在“技術(shù)啟示”。

　　就如何認(rèn)定是否存在技術(shù)啟示這一問題，發(fā)明專利和實用新型的判斷標(biāo)準(zhǔn)有何區(qū)別，審查指南給出了兩個方面的具體體現(xiàn)，一個方面是現(xiàn)有技術(shù)的領(lǐng)域，另一個方面是現(xiàn)有技術(shù)的數(shù)量。一般地說，在實用新型創(chuàng)造性的評價中所選擇的最接近的現(xiàn)有技術(shù)的領(lǐng)域應(yīng)當(dāng)與實用新型本身所屬的技術(shù)領(lǐng)域相同或者具有與發(fā)明相比更接近的程度，所使用的對比文件的數(shù)量應(yīng)當(dāng)更少。筆者認(rèn)為，從另一個角度來說，上述區(qū)別實際上體現(xiàn)為評價兩種專利的創(chuàng)造性的“本領(lǐng)域技術(shù)人員”的能力不同，也即，做出發(fā)明專利的“本領(lǐng)域技術(shù)人員”應(yīng)該比做出實用新型專利的“本領(lǐng)域技術(shù)人員”具有更高的能力，因此，其更容易從相關(guān)度低的領(lǐng)域獲取技術(shù)知識，也更有能力結(jié)合多篇現(xiàn)有技術(shù)。

　　五、結(jié)語

　　本文主要針對“本領(lǐng)域技術(shù)人員”這一概念談了一些筆者的感想，但是，事實上，專利法中的許多概念都需要用聯(lián)系的、全面的、比較的觀點來理解，才能在立法本意和專利實踐中取得最佳的平衡。

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