文/北京集佳知識產權代理有限公司 北京市集佳律師事務所 張亞洲

1、商業秘密概念：是指不為公眾所知悉、能為權利人帶來經濟利益、具有實用性并經權利人采取措施的技術信息和經營信息。

秘密性：商業秘密首要的構成要件就是秘密性。這里的秘密性是不為公眾所知悉，同時這里的秘密性也可稱為新穎性。但商業秘密中的“新穎性”卻不同與專利中的“新穎性”，這里的新穎性主要指某一特定的商業秘密與現已存在的公知信息有實質性區別，并該商業秘密在公開渠道無法獲得。

采取了保護保密措施：商業秘密第二個構成要件就是權利人對商業秘密采取了保密措施。實踐中，很多有價值的信息得不到法律保護，很重要的一點就是由于權利人沒有采取保密措施或者所采取的保密措施不當而造成泄密致使商業秘密變為公知信息而失去商業價值。商業秘密保護中，采取保密措施包括①在主觀上，權利人有采取保密措施的意愿；②在客觀上，權利實施了物理性的保密措施。采取保密措施是為了維護商業秘密的秘密性要求，而維護商業秘密的秘密性是為了防止商業秘密演變為公知信息。

具有商業價值：商業秘密第三個構成要件就是商業秘密本身具有潛在的或者現實的商業價值。權利人在經營中產生的信息只有為權利人帶來商業利益，才能構成權利人知識產權的一部分，即惟有權利人通過智力勞動創造了信息，并該信息具有實用價值，通過工商業活動該信息能夠產生商業利益。

以上就是商業秘密構成要件說明。上述三項要件是并列關系，而非選擇關系。

技術信息（或稱為技術秘密）：是指不為公眾所知悉、具有商業價值并經權利人采取保密措施的與生產、制造有關的若干信息。通常技術信息包括（但不限于）設計、程序、產品配方、制作工、制作方法等。

經營信息：是指不為公眾所知悉、具有商業價值并經權利人采取保密措施的與企業經營管理有關若干信息。通常經營信息包括（但不限于）管理訣竅、客戶名單、貨源情報、產銷策略、招標投標中的標底及標書內容等信息。

由此可見，商業秘密幾乎涵蓋了權利人生產、經營過程中形成的各種有價值的信息資源，因此商業秘密對于權利人的發展具有舉足輕重的作用。保護好權利人的商業秘密，避免權利人商業秘密流失、通過保護商業秘密維護權利人在同行業中的競爭優勢將是權利人很重要的管理工作之一。

結合以上情況以及實踐經驗，筆者就商業秘密保護提出以下法律分析。

信息選定以該信息是否具備商業價值為判斷標準。

企業在運營過程中一定會產生大量的信息，客觀上有些信息卻沒有商業價值，例如企業召開的普通會議記錄、一般人事的安排資料、培訓課程資料、對公知技術在商品生產、銷售過程中的使用等。在以往的案例中，一些權利人對沒有商業價值的信息采取了保密措施，將其作為自己的商業秘密。當發現競爭對手也在使用該信息時訴諸法律，之后才了解到沒有商業價值的信息無法得到保護，因此前述努力也付之東流。

例如北京市第二中級人民法院審理過的一個案件：一家生產潤滑油的A企業將“真空泵油提煉技術”作為企業的商業秘密采取了保密措施，后A企業的副總經理離職后也設立了生產潤滑油的B企業，并B企業在生產中同樣使用了“真空泵油提煉技術”，隨后A企業以B企業侵犯了其商業秘密，構成不正當競爭訴至法院，經過調查法院發現A企業使用的“真空泵提煉技術”技術方案中涉及的技術特征早已被相關專業刊物公開，并該技術在行業內已有使用，該商業秘密早已成為公知技術，無任何商業價值。

以上案件表明在保護商業秘密中，首先、也是第一位需要企業明確的就是什么是企業有價值的信息，什么是無用的信息。這有賴于企業中專業人士在以下信息中篩選，并對篩選出的對象的商業價值進行評估，以決定是否將其納入企業商業秘密保護范疇。

如上一旦企業確定了有價值的信息，需要第一時間為上述信息加密，防止該信息淪為公知信息。故為了防止泄密，企業的加密工作應當從商業秘密產生的各個途徑進行。

首先，從商業秘密的來源途徑采取加密措施。眾所周知，商業秘密，尤其是商業秘密中的技術秘密主要通過以下幾個方式形成的：

其一是通過企業員工的職務行為；

其二是通過企業員工的非職務行為；

其三是通過企業與第三人進行的合作開發和委托開發而形成。

以下以技術秘密為例，說明如何采取保密措施。

（1）通過職務形成獲得技術秘密：技術秘密是由企業員工執行本職工作而完成的，因此凡是履行企業指定的崗位職責或者承擔交付的其他技術開發任務；或該員工從企業離職后一年內繼續從事與其在企業的崗位職責或者交付的任務有關的技術開發工作而獲得的技術信息均屬于職務成果，自然而然該成果應當歸屬企業。在上述技術秘密形成過程中企業需要對上述參與技術開發的員工實施以下加密措施：①制定《企業商業秘密守則》、并依據該守則與上述員工簽訂《保密合同》②在《保密合同》中明確約定或者以書面形式明確告訴員工其所組織或者參與的技術開發而形成的技術成果已為企業的商業秘密③在《保密合同》中明確約定或以書面形式明確告訴員工企業對該技術開發工作中產生的任何成果（包括階段性成果）已采取了保密措施④客觀上，企業應當將已被列入商業秘密的技術資料、技術成果（包括階段性技術成果）置于保密的環境中，如放置于保險柜中等⑤參與技術開發的員工需要查看、使用被采取保護措施的資料時應有相關負責人的簽字確認，并對提取資料的員工進行嚴格的登記備案⑥企業凡是與上述被采取保護措施的資料沒有直接關系的任何員工不能夠接觸上述資料。

（2）非職務形成的技術秘密：由于該類技術秘密的形成在企業員工本職工作之外，故一般該類技術秘密歸屬于企業員工個人。但是企業可以和員工就該部分技術秘密的歸屬簽定合同予以明確約定，或者在沒有約定時企業在支付合理報酬前提下，可以優先使用該技術秘密。這里涉及的采取保密措施與第（1）點相同。

（3）合作開發或委托開發形成的商業秘密：企業與第三人合作開發或者委托第三人開發技術秘密之前就應當與第三人簽定技術開發合同。首先該合同中應當就商業秘密的歸屬予以明確約定，其次有關技術秘密保護部分也應當在合同中予以明確約定或者另外簽定《保密合同》予以明確約定。這里涉及的采取保密措施與第（1）點相同。

其次，從商業秘密使用途徑采取加密措施。商業秘密形成后在利用、許可過程中非常容易被泄密，因此在商業秘密使用過程中需要對商業秘密進行跟蹤。由于商業秘密的使用主要通過簽定合同的方式進行，所以在合同簽定前、合同履行中和合同終止后均需要對商業秘密的保護進行明確約定。

合同簽定前：在企業與第三人就利用該商業秘密交易過程中，在合同簽定前如第三人需要了解企業商業秘密，并該了解是必須的，則企業應當和第三人首先簽定《保密合同》，其中應當明確約定企業商業秘密的名稱、需要第三人承擔何種的保密義務以及第三人不履行保密義務應承擔的何種法律責任。一旦合同不能簽定，至少企業披露的商業秘密仍處于受保護的狀態。實踐中，一些權利人認為根據《合同法》相關規定，締約中保密義務為法定的先合同義務，故無需約定。事實上一旦發生紛爭，由于這種法律規定的保密義務并不明晰，所以權利人的權益很難得到維護。

合同履行中：在合同履行中，企業需要注意的是監督第三人使用商業秘密時注意采取。采取措施同第（1）點。

合同終止后：合同終止后，僅表明企業商業秘密使用的結束，但不表明商業已經成為公知信息。因此第三人應當擔負二種義務，其一是自己不再使用企業的商業秘密，其二是不將企業商業泄露。有關于此，也需要企業和第三人簽定《保密合同》予以明確約定。采地保密措施同第（1）點。

隨著技術的發展、經營計劃的調整，企業有些商業秘密將逐漸失去商業價值或者相同或者實質相同的商業秘密已為第三人公開使用，成為公知信息。鑒于此，如果繼續將上述信息作為商業秘密保護則會產生不必要的經濟成本支出，因此建議企業定期（一年或者更長時間）對企業商業秘密進行評估，分析其是否還具備商業價值。如果否定則可以及時解密。

由于技術構成的復雜性、系統性，故企業在構件知識產權保護制度時，應當明確開發的技術中什么可以申請為專利，什么可以作為商業秘密予以保護。以期最大程度地實現知識產權帶給企業的利益。

以下以技術秘密和專利的整合為例說明此問題。眾所周知，一項產品的生產、制造過程可能涉及若干技術問題，一旦權利人經過研發形成若干技術方案，則此時就需要評估對于什么樣的技術方案應當作為技術秘密保護，對于什么樣的技術方案應當作為專利保護。一般有以下兩種選擇：其一權利人選擇將核心的不便于公開的技術方案作為技術秘密保護，對于次核心或者邊緣的技術方案作為專利保護；其二權利人選擇將核心的技術方案作為專利保護，而將次核心或者邊緣的技術方案作為技術秘密保護。之所以將技術秘密和專利作以整合，是充分考慮到技術秘密和專利不同的特點以及共同的目的使然。

依據《反不正當競爭法》，技術秘密以充分保密為獲得法律保護的對價；依據《專利法》專利以充分公開為獲得法律保護的對價。故鑒于兩種制度的特點，建議企業采取技術秘密與專利整合的方式保護知識產權：

（1）產品的制造、生產是一個復雜、系統的過程，缺少任何一個環節就很有可能無法達到預期的效果。由于專利充分公開的性質，故如企業將核心技術申請為專利，則同業競爭者就可以通過公開文獻查詢到該專利的技術方案。基于此同業競爭者可以對企業的專利技術改進后形成新的技術成果再作為其自身的技術秘密或者專利。反之如企業將核心技術作為技術秘密保護，采取嚴格保密措施，則同業競爭者無從得知上述技術方案。從而企業可以維護競爭優勢。

（2）另一方面，企業也要充分意識到技術秘密保護存在的諸多問題，如技術秘密保護中存在權利構成的脆弱、保護力度較小等特點。而依據《專利法》，專利的保護范圍、力度要遠大于技術秘密。如企業將一項技術方案申請為專利，則該專利會將產生絕對的排他效力，任何人未經過同意擅自使用與企業專利相同或者等同的技術均構成侵權。而依據《反不正當競爭法》，技術秘密卻不能排除同業競爭者使用與該技術秘密相同或者實質相同的技術（前提是該技術是同業競爭者自主研發或者通過合法途徑獲得）。尤其當同業競爭者通過反向工程破解企業技術秘密時，則技術秘密的局限性就顯現出來。

（3）鑒于第（1）和第（2）點，唯有將技術秘密和專利整合起來，才能達到企業知識產權保護利益最大化。

一般而言，客戶名單是否可以作為商業保護有爭議。但只要權利人采取措施得到并滿足法律要件的要求，則有充分理由相信客戶名單也可以作為商業秘密得到保護。客戶名單作為商業秘密保護，須滿足以下條件：

（1）該客戶名單的形成是權利人投入了經濟力量而獲得，即是權利人經過了相當的努力而獲得。

（2）權利人與上述客戶在一定期間內形成了相對固定且具有獨特交易習慣的交易方式。

例如佛山市中級人民法院審理過的一個案件：一家從事通訊設備的A企業在銷售其生產的“OJ－03系列光纜接頭盒產品”時，投入了大量財力、物力開發潛在客戶，并與這些潛在的客戶建立了長期、固定的交易關系。A企業將這些客戶名單作為商業秘密采取了保密措施，后A企業的副總經理（主管市場營銷）離職后設立了B企業，并B企業也以銷售“OJ－03系列光纜接頭盒產品”為由與A企業客戶名單中的客戶接觸并建立了商業聯系，隨后A企業以B企業侵犯了其商業秘密，構成不正當競爭訴至法院，經過調查法院確認A企業的客戶名單非為一般途徑可獲知，A企業投入了相當的努力開發了這些客戶，并A企業已與這些客戶建立了長期、穩定、獨特的交易，因此A企業的客戶名單構成了商業秘密。