商業方法方案的技術性處理淺析

2005-03-26

文/集佳知識產權代理有限公司資深專利代理人逯長明按照現行專利法、專利法實施細則以及審查指南的規定，商業方法專利的審查標準在我國還沒有明顯的變化，盡管國家知識產權局在內部推出了“商業方法相關發明專利申請的審查規則（試行）”（以下簡稱“審查規則”），但是，在本質上，該標準并沒有為商業方法專利在中國的授權提供實質的幫助，“技術性”仍然是商業方法是否可專利的判斷標準。因此，對商業方法方案的技術性處理仍然是增加商業方法專利授權可能性的唯一途徑。按照“審查規則”，商業方法相關發明專利申請一般分布在國際專利分類表第七版G06F（電數字數據處理）的17/60、17/30和H04L等分類組中，根據這種指示，只有對商業方法專利進行技術性處理才可能夠使其可專利以及增加專利性。對于通常的技術方案來說，主題過大時往往難以準確表述發明的技術主題，商業方法類方案更是如此，過大的主題極易掩蓋該主題蘊涵的可專利的技術成分。因此，對于商業方法專利，通常需要對經過技術分解后確定的技術方案，再采用沉降法進行處理。原因在于，商業方法專利在具體實施時通常采用計算機程序的形式，而與計算機程序有關的任何技術方案申請專利，關鍵在于剝離掩蓋計算機程序專利性的外包裝，以及去除商業表象的干擾，例如去除采用的計算機語言、界面、功能、商業規則等的單一限制，將計算機程序的本質部分，即構成技術方案的方法特征發掘出來，才能使其獲得真正的保護。由于商業方法專利具有利用計算機網絡從事商業活動的典型特征，因此，采用沉降法有利于將商業方法中的技術部分，即關于計算機網絡處理數據的部分展示出來，在撰寫申請文件時，使商業方法從屬于技術方法，通過技術方法的專利性使商業方法具有專利性，從而達到用專利保護商業方法的目的。對商業方法進行“技術性”處理的兩個關鍵步驟一是技術分解，二是沉降法處理。技術分解的目的，不但是要滿足專利法規定的單一性原則，更重要的意義在于縮小主題，以尋找滿足單一性的技術方案；而沉降法處理，在于從商業過程和技術過程混雜的方案中突出技術方案。事實上，一個技術方案會衍生出很多的具體應用。例如計算機領域數據處理技術中的堆棧技術，是一種按照后進先出方式對存儲在存儲單元中的數據進行管理加工的方法，其本質是一種數據處理方法，該方法在數據檢索、程序編譯、匯編等多方面都有具體的應用。如果將商業方法方案看成是商業過程和技術過程的集合，則其中的技術過程（通常為一種數據處理方法）也可能是很多商業過程的基礎，就像一種網絡結構能夠衍生出許多具體的應用網絡一樣。按照沉降法從商業方法中獲得的技術方案即具有“基礎”的性質，依此可知，即使專利法確定一般意義上的“商業方法”是其保護的客體，但按照通常方式申請的商業方法專利也僅僅是其中蘊涵的技術方案的一種具體應用，會極大限制技術方案的保護范圍。另一方面，在商業方法是專利法保護客體的情況下，商業方法專利被授權也只能基于兩種因素——商業規則和技術方法支持下的商業規則，無論是哪一種情形（很多國家傾向于后一種情形），不經過“技術性”處理的商業方法專利仍會給申請人帶來較大損失。因此，不管專利的審查標準如何變化，“技術性”處理都是盡可能為申請人爭取最大利益的基本途徑。盡管商業方法專利具有計算機程序專利的所有特性，但是，僅按照計算機程序的特點處理商業方法專利顯然不能滿足商業方法專利申請的諸多需求，例如如何有利于訴訟階段的調查取證，如何有利于使用專利權限制競爭對手，等等。因此，應當考慮商業方法專利的特點，使所撰寫的商業方法專利申請文件具有較高的質量，達到申請專利的目的，對商業方法方案的技術性處理恰好有利于申請目的的實現。基于上述考慮，需要繼續對商業方法方案技術性處理的后續操作，根據前期技術性處理的結果，使商業方法專利申請文件具有“二個過程和二個層次”。所謂“二個過程”，是指商業方法的本質和表象二個過程，即實質過程和表現過程。所述實質過程著重描述技術過程，而所述表現過程著重描述商業過程。當然實際的撰寫還需要進行“由表及里或由里及表”地銜接，避免技術過程和商業過程的脫節。所謂“二個層次”，是使申請文件具有技術層面和商業層面兩種內容。更具體地說，應當使申請文件的背景技術部分、權利要求部分、實施例部分的內容滿足專利撰寫的“匹配原則”或“一致性原則”，同時使商業部分從屬于技術部分，這樣才能夠使商業方法的技術性處理具有意義。對商業方法方案進行“技術性”處理的意義，在于從一個混雜的方案中抽象出技術方案，從而使商業方法專利的申請符合我國現行專利審查標準的要求，進而獲得授權的機會。但是，由于抽象出的技術方案可以作為許多應用方案的基礎，使得從多個相近商業方法中抽象出的技術方案相同的機會大大增加，從而降低所申請商業方法專利的授權可能性，以及增加了在審查階段進行縮小保護范圍而修改的可能性。因此，除了在撰寫申請文件前進行充分的檢索，以寫出保護范圍恰當的權利要求，更重要的是，寫出能夠有效“后退”的權利要求組，這樣才能商業方法申請增加授權的機會。但是應當指出，基于商業方法中蘊涵的技術方案的“基礎”性，部分在中國能夠獲得授權的商業方法專利的保護范圍可能較窄。需要探討的一個題外話題是，我國目前對商業方法的審查標準是否有利于保護處于弱勢的中國相關產業？筆者認為是。原因在于：1、按照目前的審查標準，只有“技術性”的商業方法才是專利法保護的客體，那么基于“技術性”而獲得授權的商業方法專利的保護范圍將是較大的，會囊括多個基于“技術方案”的“商業規則”衍生的商業方法。目前許多申請人對商業方法的技術性處理缺乏經驗，這可能是處于弱勢企業的機會。2、即使開放審查標準，那么基于“商業規則”而獲得授權的商業方法專利的保護范圍將是較小的。商業規則與智力活動規則是緊密相連的，而智力活動規則具有“應用”的特性，這使得創造另外一種“商業規則”變得很容易，因此不易侵權。3、問題的關鍵在于何時開放審查標準，以及弱勢企業的當前行為。如果目前即開放審查標準，那么會由于處于“仿制”極端的弱勢企業幾乎都會落入侵權的境地；如果將來開放審查標準，那么弱勢企業就應當加大技術投入和申請專利的力度，以獲得作為“基礎”的技術性專利以及多個衍生的基于“商業規則”的專利，屆時開放審查標準，弱勢企業已經不再弱勢；最可怕的事情就是目前的弱勢企業仍然不積極技術和專利投入，這樣無論將來是否開放審查標準，都會由于一些企業商業方法專利技術性處理能力的進一步提高，而喪失更多的市場機會。

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