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文/北京市集佳律師事務所 孔繁文
一、關于“高度蓋然性原則”的簡要說明
法律事實的查明，需要利用合法、有效的證據來證明。而如何合理分配各方當事人的舉證責任，就成為訴訟的核心問題之一。舉證責任分配所要解決的問題首先是誰應就何種事實負舉證責任，以及在爭議的案件事實處于真偽不明的狀態時誰應當承受不利的訴訟后果。
除了法律的特別規定外，“誰主張，誰舉證”是民事訴訟中舉證責任分配的基本原則，具體法律規定為《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款：當事人對自己提出的主張，有責任提供證據。另外，在《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》中，對這一原則又進行了更加細化的規定。
很顯然，對于民事訴訟而言，不應采用刑事訴訟“證據確實、充分”的證明標準。但是對于負有舉證責任的一方民事當事人，究竟要舉證證明到何種程度，方可認定待證事實在法律意義上的存在？通常認為，民事訴訟的證明標準，只要采用“高度蓋然性原則”即可。但在各個版本的《中華人民共和國民事訴訟法》中，均沒有對“高度蓋然性原則”直接做出規定。
2001年12月21日頒布并開始實施的 《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》（法釋〔2001〕33號）第五部分“證據的審核認定”中，對于法官如何確定證據有無證明力和證明力的大小進行了規定。尤其是在第七十三條規定：雙方當事人對同一事實分別舉出相反的證據，但都沒有足夠的依據否定對方證據的，人民法院應當結合案件情況，判斷一方提供證據的證明力是否明顯大于另一方提供證據的證明力，并對證明力較大的證據予以確認。這一法條被認為是民事訴訟舉證責任分配中“高度蓋然性原則”的初步確立。
在法官的心證就待證事實不能做到完全確信時，雙方證據的證明力大小比較需要達到99:1，還是51:49的標準即可，對于待證事實的確定必然存在著巨大差異。由于法釋〔2001〕33號第七十三條在判定雙方證據的證明力時，采用了“明顯大于”的說法，很顯然51:49的大小比較，是達不到“明顯大于”的標準的。那么，60:40還是80:20方屬于“明顯大于”？這在司法實踐中，導致了諸多的爭議和不確定性。
2014年12月18日通過，并自2015年2月4日起施行的《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》--法釋〔2015〕5號（以下簡稱新民訴解釋），正式確立了高度蓋然性原則在民事訴訟中的適用，具體為：
第一百零八條：對負有舉證證明責任的當事人提供的證據，人民法院經審查并結合相關事實，確信待證事實的存在具有高度可能性的，應當認定該事實存在。
對一方當事人為反駁負有舉證證明責任的當事人所主張事實而提供的證據，人民法院經審查并結合相關事實，認為待證事實真偽不明的，應當認定該事實不存在。
法律對于待證事實所應達到的證明標準另有規定的，從其規定。
上述規定由于沒有采用“明顯大于”這樣的表述，為法官通過自由心證認定待證事實提供了可行的法律指引。
二、高度蓋然性原則在專利侵權訴訟中的應用
TRIPS協議第三十四條規定了方法專利的舉證責任：
1、在第二十八條第1款(b)項所指的侵犯專利所有人之權利的民事訴訟中，如果專利的內容系獲得產品的方法，司法當局應有權責令被告證明其獲得相同產品的方法，不同于該專利方法。所以，成員應規定：至少在下列情況之一中，如無相反證據，則未經專利所有人許可而制造的任何相同產品，均應視為使用該專利方法而獲得：
(a)如果使用該專利方法而獲得的產品系新產品；
(b)如果該相同產品極似使用該專利方法所制造，而專利所有人經合理努力仍未能確定其確實使用了該專利方法。
2.任何成員均應有自由規定：只有滿足上述(a)或(b)規定之條件，被指為侵權人的一方，才應承擔本條第1款所說的舉證責任。
3.在引用相反證據時，應顧及被告保護其制造秘密及商業秘密的合法利益。 也就是說，根據TRIPS協議，對于產品制造方法的專利，成員國可以選擇采用新產品標準（a）或者高度相似性標準（b）的任一作為舉證責任的分配方式，而我國專利法采用了新產品標準（a）。
對于某些技術領域的制造方法專利，能夠明確證明侵權與否的證據幾乎全部由被控侵權人所掌握。如果該方法所制造的產品不是專利法意義上的“新產品”，在新民訴解釋出臺前，如果涉訴法院不能合理利用證據規則進行舉證責任的分配，對于專利權人而言，維權幾乎成為不可能的任務。為此，中國部分法院不斷通過個案的方式，對于高度蓋然性原則在專利侵權案件中的適用進行了有益的嘗試。
亞什蘭公司（Ashland）為一家財富500強的特種化學品公司，在造紙用特種化學品等諸多領域位居全球首位。亞什蘭公司擁有“水包水型聚合物分散體的制造方法”的先進技術，分別通過商業（技術）秘密和專利權進行保護。
亞什蘭公司某子公司原總經理魏某某辭職后，加入北京一家精細化工技術公司，并新組建一家蘇州工業助劑公司，開始與亞什蘭公司構成直接競爭。因此，亞什蘭公司委托集佳律師事務所在蘇州市中級人民法院提起專利侵權訴訟，并隨后在北京市第一中級人民法院提起侵害商業秘密之訴。在案件中，蘇州市中級人民法院合理利用證據規則，將舉證責任適當轉移給被訴侵權人。為權利人順利維權提供了有益的保障。
2013年10月22日上午，最高人民法院召開新聞發布會，公布8起知識產權司法保護的典型案例。在評述該案件的典型意義時，最高人民法院指出：
本案是合理運用證據規則以事實推定的方式認定侵犯產品制造方法專利權并通過調解達成高額補償金的典型案例。由于侵權證據的難以獲得性，產品制造方法專利尤其是不屬于新產品的產品制造方法專利一直是知識產權保護的難點。本案中，審理法院根據案件具體情況，在權利人已盡合理努力并窮盡其舉證能力，結合已知事實以及日常生產經驗，能夠認定同樣產品經由專利方法制造的可能性較大的前提下，不再苛求專利權人提供進一步的證據，而將舉證責任適當轉移給被訴侵權人。同時，審理法院在被訴侵權人不能提供相反證據的情況下，認定其使用了專利方法。這種方法合理減輕了方法專利權利人的舉證負擔，對于便利方法專利權利人依法維權具有重要意義。同時，審理法院出于妥善解決社會矛盾的考慮，在案件審理中聘請技術專家擔任人民陪審員，確保案件事實認定質量，并在查明事實和明確是非的基礎上促成當事人達成以合計支付人民幣2200萬元高額補償金為條件的調解協議，切實維護了權利人的利益。
除上述Ashland案例外，另有一件最高院的典型案例： 濰坊恒聯漿紙有限公司與宜賓長毅漿粕有限責任公司、成都鑫瑞鑫塑料有限公司侵犯發明專利權糾紛申請再審案〔最高人民法院（2013）民申字第309號民事裁定書。
該案的裁判要旨是：在非新產品制造方法專利侵權糾紛中，若專利權能夠證明被訴侵權人制造了同樣產品，經合理努力仍無法證明被訴侵權人確實使用了該專利方法，根據案件具體情況，結合已知事實及生活經驗，能夠認定該同樣產品經由專利方法制造的可能性很大的，人民法院可以根據民訴證據規定第7條，將舉證責任分配給被訴侵權人。需注意的是，不能因為制造方法證據難以取得就一概適用舉證責任倒置，否則會導致專利法和民訴證據規定關于“新產品”舉證責任倒置的規定形同虛設，有被專利權人濫用套取被訴侵權人商業秘密的不利后果。
通過上述案例，最高人民法院逐漸確立了在證明侵權過程中高度蓋然性原則的適用。新民訴解釋進一步將這一原則予以固定后，對于專利權人的維權將更為有利。尤其是，結合《最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋（二）》--法釋〔2016〕1號第二十七條對損害賠償方面的舉證責任分配所作出的相關規定，必將對中國專利訴訟“取證難”、“賠償難”這兩個老大難問題的有效解決產生深遠影響。
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