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　　文/北京市集佳律師事務所 韓雪

　　一、本案要旨

　　適用商標法第三十條、第三十一條時，可以綜合考慮商標標志的近似程度、商品的類似程度、引證商標的顯著性和知名度、相關公眾的注意程度以及訴爭商標申請人的主觀意圖等因素，以及前述因素之間的相互影響，以是否容易造成相關公眾混淆為標準。商標不予注冊復審和商標權無效宣告請求行政案件中，認定訴爭商標與引證商標是否近似，可以綜合考慮訴爭商標申請人和引證商標權利人提供的證據(jù)、訴爭商標申請人的主觀狀態(tài)等。

　　二、案情介紹

　　第36687935號“WCGU”商標（下稱系爭商標，如圖）由石獅市錦末電子商務有限公司（后轉(zhuǎn)讓至“泉州市艏書信息科技有限公司”）于2019年3月7日向國家知識產(chǎn)權局商標局（原國家工商行政管理總局商標局）（下稱商標局）提出注冊申請，2019年11月7日核準注冊，核定使用在第25類“服裝，童裝，嬰兒全套衣，游泳衣，鞋，帽，襪，手套(服裝)，圍巾，腰帶”等商品上。

　　“WCG” 商標（下稱引證商標一，如圖）由株式會社舞希冀（下稱舞希冀）于2018年8月24日向國家知識產(chǎn)權局商標局（原國家工商行政管理總局商標局）（下稱商標局）提出注冊申請，2019年5月14日核準注冊，核定使用在第25類“服裝，鞋，帽，帽子（頭戴），襪，手套（服裝），圍脖，領帶，圍巾，皮帶（服飾用），宗教服裝，服裝綬帶，浴帽，睡眠用眼罩，理發(fā)用披肩”等商品上。

　　“WCG WORLD CYBER GAMES”商標（下稱引證商標二，如圖）由株式會社舞希冀（下稱舞希冀）于2015年6月30日向國家知識產(chǎn)權局商標局（原國家工商行政管理總局商標局）（下稱商標局）提出注冊申請，2017年1月14日核準注冊，核定使用在第25類“背心式緊身運動衣，服裝，短袖襯衫，運動衫，襯衫，緊身衣褲，T恤衫，緊身內(nèi)衣（服裝），運動鞋，跑鞋（帶金屬釘），帽，襪，圍巾，領帶”等商品上。

　　“WORLD CYBER GAMES；WCG”商標（下稱引證商標三，如圖）由株式會社舞希冀（下稱舞希冀）于2003年3月6日向國家知識產(chǎn)權局商標局（原國家工商行政管理總局商標局）（下稱商標局）提出注冊申請，2005年4月14日核準注冊，核定使用在第25類“跑鞋，T恤衫，女緊身衣，運動衫，運動套裝，馬球衫，領帶，圍巾，襪，帽”等商品上。

　　2019年12月18日，舞希冀向商標局對系爭商標提出無效宣告申請。其主要理由為：爭議商標與申請人在先注冊并實際使用的引證商標已構成類似商品上的近似商標。爭議商標的注冊與使用侵害了申請人的在先商標權，且極易造成消費者的混淆和誤認。依據(jù)（修改前）《商標法》第三十條、第四十五條第一款規(guī)定，請求對系爭商標予以無效宣告。

　　商標局作出商評字【2020】第0000273494號裁定，認為：爭議商標與引證商標一至三在文字構成、呼叫、整體視覺效果上存在較大差異，未構成近似標識。故爭議商標的注冊未構成《商標法》第三十條、第三十一條所指的情形。爭議商標予以維持。舞希冀不服上述裁定，提起行政訴訟。

　　1.一審判決

　　2021年8月20日北京知識產(chǎn)權法院審理認為：“訴爭商標由文字‘WCGU’組成，引證商標一由文字‘WCG’及圖形組成，引證商標二、三由文字‘WCG WORLD CYBER GAMES’及圖形組成，其中‘WCG’為顯著識別部分。訴爭商標完成包含引證商標一及引證商標二、三的顯著識別部分，若允許訴爭商標使用在與引證商標一至三核定商品相同或相類似的商品上，將會導致相關公眾認為訴爭商標與引證商標一至三所標示的商品來源于同一主體，或者商品的提供者之間存在某種關聯(lián)，從而產(chǎn)生混淆誤認。在案證據(jù)不足以證明訴爭商標經(jīng)宣傳使用具有較高知名度并與第三人形成唯一對應關系，與引證商標共存不會導致相關公眾混淆誤認。據(jù)此，被訴裁定關于訴爭商標與引證商標一至三未構成使用在同一種或類商品上的近似商標，訴爭商標的注冊未違反商標法第三十條之規(guī)定的認定有誤，本院予以糾正。”一審法院判決：撤銷系爭商標無效宣告請求裁定，商標局重新作出裁定。商標局與第三人（爭議商標所有人“泉州市艏書信息科技有限公司”）不服上述裁定，分別提起上訴。

　　2. 二審判決

　　2021年12月10日北京知識產(chǎn)權法院審理認為：“商標近似是指商標的文字字形、讀音、含義或者圖形的溝通及顏色，或者其各要素組合后的整體結構近似，或者其立體形狀、顏色組合近似。在認定訴爭商標是否具有可注冊性時，需綜合考慮商標標志的近似程度、商品的類似程度、相關公眾的注意程度以及前述因素之間的相互影響，以是否容易造成相關消費者混淆為標準。訴爭商標由英文字母‘WCGU’構成，完整包含引證商標一、二、三的顯著識別部分英文字母‘WCG’，訴爭商標與各引證商標在文字構成、呼叫上近似、整體對比區(qū)別不明顯，共存使用于上述同一種或類似商品上，容易造成相關消費者的混淆誤認，現(xiàn)有證據(jù)亦不足以證明訴爭商標經(jīng)使用已可與各引證商標相區(qū)分，國家知識產(chǎn)權局和泉州市艏書信息科技有限公司認為訴爭商標與引證商標不構成近似商標的上訴理由不能成立，本院不予支持。”二審法院判決：駁回上訴，維持原判。

　　三、案件評析

　　對于商標近似性的判斷，商標法及其實施條例中并無明確的規(guī)定。而對于商標標志本身的近似程度的判斷，《商標審查審理指南》規(guī)定：

　　5.1.9 外文商標由三個或者三個以上字母構成，僅個別字母不同，整體無含義或者含義無明顯區(qū)別，易使相關公眾對商品或者服務的來源產(chǎn)生混淆的，判定為近似商標（注：“個別字母不同”包括變字母、增加或者減少字母、臨近字母變換順序等。需結合商標的文字長度、字體、外觀設計、有無含義、不同點所處位置等情況綜合判斷是否近似。）

　　5.1.15 兩商標或者其中之一由兩個或者兩個以上相對獨立的部分構成，其中顯著部分近似，易使相關公眾對商品或者服務的來源產(chǎn)生混淆的，判定為近似商標。

　　與此同時，根據(jù)《北京市高級人民法院商標授權確權行政案件審理指南》規(guī)定：

　　15.2 【商標近似的判斷規(guī)則】適用商標法第三十條、第三十一條時，可以綜合考慮商標標志的近似程度、商品的類似程度、引證商標的顯著性和知名度、相關公眾的注意程度以及訴爭商標申請人的主觀意圖等因素，以及前述因素之間的相互影響，以是否容易造成相關公眾混淆為標準。商標標志相同且指定使用的商品相同，可以直接認定違反商標法第三十條、第三十一條的規(guī)定，無須考慮其他因素。將引證商標的整體或者顯著識別部分作為訴爭商標構成要素的，可以認定構成商標標志近似。

　　15.4 【商標不予注冊復審和無效宣告請求行政案件中商標近似性的判斷】商標不予注冊復審和商標權無效宣告請求行政案件中，若訴爭商標的申請人主觀并無惡意，且基于特定歷史原因訴爭商標與引證商標長期共存，形成既定市場格局，當事人主張不會導致相關公眾發(fā)生混淆的，可以認定不構成近似商標。認定訴爭商標與引證商標是否近似，可以綜合考慮訴爭商標申請人和引證商標權利人提供的證據(jù)、訴爭商標申請人的主觀狀態(tài)等。

　　首先，對比系爭商標與引證商標一，雖然系爭商標由四個字母構成，引證商標由三個字母構成，但是系爭商標前三個字母與引證商標完全相同，屬于《商標審查審理指南》5.1.9 對于“個別字母不同”中的“增加或者減少字母”的解釋范圍。對比系爭商標與引證商標二、三，雖然系爭商標由四個字母構成，引證商標除了“WCG”還包含其他文字及圖形，但是，引證商標二、三包含的“WCG”獨立于其他文字及圖形，且為引證商標二、三的顯著識別文字。系爭商標前三個字母與引證商標顯著識別文字完全相同，屬于《商標審查審理指南》5.1.15 規(guī)定的情形。

　　同時，舞希冀在無效宣告及后續(xù)的訴訟程序中，提交了舞希冀對于引證商標在先宣傳及使用的證據(jù)，以及系爭商標原注冊人搶注其他知名品牌的證據(jù)。而一審及二審法院在判決中也提到“現(xiàn)有證據(jù)亦不足以證明訴爭商標經(jīng)使用已可與各引證商標相區(qū)分”。可見，法院在審理相關案件時，商標標志本身的近似程度是基礎因素，但法院也會考慮訴爭商標權利人及在先商標權利人提交的相關證據(jù)，從而綜合考慮標志近似程度、商標知名度和顯著性、商品關聯(lián)程度等事實，從而判斷兩商標是否近似，其共存是否容易導致相關公眾混淆。

　　實踐中，對于商標近似性的判斷并不存在一勞永逸的絕對標準。在商標權無效宣告案件中，由于訴爭商標權利人及在先商標權利人均可參與到該程序中，故對于商標近似性的判斷除了以混淆可能性為基本判斷標準，還會結合各方所提交的證據(jù)，綜合考慮訴爭商標的申請注冊是否具有主觀惡意、訴爭商標是否具有實際使用意圖、實際使用與宣傳情況等因素進行判斷。

　　參考文獻

　　【1】參見國家知識產(chǎn)權局關于第36687935號“WCGU”商標無效宣告請求裁定書。

　　【2】參見北京市知識產(chǎn)權法院（2021）京73行初4094號行政判決書。

　　【3】參見北京市高級人民法院（2021）京行終7843號行政判決書。

　　【4】周云川：《商標授權確權訴訟規(guī)則與判例》，法律出版社2014年版，第284頁。

　　【5】莫嘉敏 ：《判例辨析 | 商標申請駁回復審案件中對商標近似混淆性因素的考量》，載《中華商標雜志》 2022-01-06。