文/北京市集佳律師事務所 張亮
文創產品開發指的是在歷史文化或者已有創意的基礎上，通過設計開發，將文化內容恰當有效地植入產品，增加產品的附加價值，從而達到有效傳播和銷售的目的。文化與創意均屬于智慧成果，在我國受到著作權、專利權、商標權、商業秘密和反不正當競爭法等各種知識產權法律的綜合保護。近年來，隨著我國逐漸加大知識產權司法保護力度，司法實務中文創產品知識產權侵權問題引起了文創產品開發者的關注。本文選取部分相關案例，探討文創產品開發中的知識產權侵權風險及其規避和應對機制。
一、著作權侵權風險
《著作權法》第十條以列舉的方式規定了著作權包括的十七項人身權和財產權。文創產品的商品化屬性決定了其開發過程中主要涉及侵犯著作權人的財產權的風險，具體為：復制權、發行權、出租權、展覽權、表演權、放映權、廣播權、信息網絡傳播權、攝制權、改編權、翻譯權、匯編權及其他權利。
“在金陵十二釵”煙盒包裝案【1】中，被控侵權產品為江蘇中煙公司改版后的外包裝設計，包括香煙的條包裝和箱包裝。與改版前不同的是江蘇中煙公司在條包裝、箱包裝上將新版“金陵十二釵”系列畫作作為包裝裝潢使用。當事雙方對畫作權利歸屬以及劉旦宅先生與南京卷煙廠（江蘇中煙公司前身）曾就本案所涉畫作有過許可使用合意并無異議，但就許可使用范圍卻各執一詞。一審法院認為，劉旦宅先生僅對江蘇中煙公司授予新版“金陵十二釵”系列畫作用于“煙盒”包裝之上的許可，江蘇中煙公司將該等畫作用于“一條煙”和“一箱煙”的包裝已超出了劉旦宅先生許可其使用的范圍。二審法院認為，我國著作權法第二十七條規定，許可使用合同和轉讓合同中著作權人未明確許可、轉讓的權利，未經著作權人同意，另一方當事人不得行使。鑒于沒有證據證明劉旦宅先生曾明確許可江蘇中煙公司在香煙“條包裝”、“箱包裝”上使用涉案畫作，一審認定被控侵權產品在條、箱外包裝設計上使用涉案畫作的行為構成侵權，并判令江蘇中煙公司停止在條、箱包裝上使用涉案畫作作為外包裝設計，并無不妥。“金陵十二釵”煙盒包裝案給進行文創產品開發的企業帶來的警示是，在引進外部的設計成果時，必然牽涉到著作權等知識產權的風險管理及許可交易，需要在授權許可協議或者合同中約定明確的許可范圍和期限，否則，不可直接使用他人的作品。
在Q版孫悟空案【2】中，最高院再審認為：一方面，《西游記》中孫悟空形象已經屬于公有領域。而《大鬧天宮》中的孫悟空形象在人物造型、臉部及身體線條、衣物裝飾的設計上與公有領域的孫悟空形象存在明顯的不同，具有較高的獨創性，已經成為孫悟空的經典形象。經典形象不意味著該作品已進入公有領域，相反，該作品屬于受著作權法保護的作品。涉案作品“Q版孫悟空”系在《大鬧天宮》經典孫悟空形象的基礎上經過改編完成，該改編行為經過了原作品權利人的認可。涉案作品“Q版孫悟空”在保持《大鬧天宮》中孫悟空這一虛擬人物形象基本表達的基礎上，采用現代動漫的圓萌化藝術處理手法，在人物造型結構、人物線條刻劃、人物衣物裝飾上進一步改變和簡化，構成了“Q版孫悟空”這一卡通形象特有的造型特點，使該作品呈現出區別于公有領域和已有作品的獨創性表達元素，具有較高的獨創性。另一方面，被告生產、銷售的“全銅擺件”與涉案“Q版孫悟空”美術作品在造型設計上具有高度相似性，而非與公有領域作品或他人作品更相似，被訴侵權人亦沒有合理的理由予以解釋。一審、二審判決據此認定被訴侵權作品來源于上海美影廠享有著作權的作品，侵害其著作權，認定事實清楚，適用法律正確。該案說明，雖然公有領域的IP形象可以合理借鑒，但是仍需要規避他人對同一IP形象的在先改編作品的著作權，借鑒的同時需要做出一定的設計變更，避免與其構成實質性相似，換句話說，需要具有一定的獨創性，才能形成新的作品。需要注意的是，在對經典IP形象進行借鑒和開發時，也需要注意避免惡搞、趣搞型創作或者“諷刺性模仿”等不當的方式，規避侵犯原作品的改編權和完整權。
二、專利權侵權風險
文創產品開發中的專利權侵權風險主要是指文創產品的設計載體落入了他人處于專利權有效保護期的專利的保護范圍。由于文創產品開發是對原有文化或者創意的二次開發，一方面，原創作者可能自己已經有一定的專利布局，申請了專利權；另一方面，他人可能也會在先進行再創作，并申請了專利權保護。這里指的專利，既包括外觀設計專利，也包括技術類的發明專利和實用新型專利【3】。但是，技術類的發明專利和實用新型專利，因為開發成本較高，往往不是文創產品侵權風險的主要權利類型，相對而言，外觀設計專利侵權更值得特別關注。
在黃鶴樓雪糕無效案【4】中，武漢市黃鶴樓公園管理處是雪糕(黃鶴樓)的外觀設計專利權人【5】，2021年4月黃鶴樓公園“有仙氣的雪糕”上市后迅速走紅。6月，武漢市億豐美園食品商貿有限公司在市場上推出一款“白云黃鶴”的雪糕，無論是包裝還是雪糕造型，都與黃鶴樓公園“有仙氣的雪糕”極為相似，只有細微差別。在專利權人向其發出律師函后，武漢市億豐美園食品商貿有限公司針對涉案專利提起了無效宣告請求。武漢市億豐美園食品商貿有限公司認為，黃鶴樓在中國歷史文化中具有重要地位，是國內外著名的政治、文化建筑，將黃鶴樓外觀設計授予部分人，會妨害公共利益，傷害人民感情或民族感情，造成不良政治影響。對此，合議組認為，涉案專利是以黃鶴樓為原型而創作的一款文創產品，其外觀設計并非我國著名建筑物“黃鶴樓”本身的外觀設計，對于涉案專利的授權也并非將黃鶴樓的外觀設計作為一項專利權授予某一個體，不妨礙社會公眾以黃鶴樓為原型進行其他設計創作，不會妨害公共利益，也不存在傷害人民感情或民族感情，造成不良政治影響的情形，因此，涉案專利不屬于專利法第五條第一款【6】規定的不授予專利權的情形。該案表明，一方面，即便是諸如黃鶴樓這樣知名的公有領域的建筑物，經過一定的抽象化或者設計改造后也是有可能成為新的外觀設計，從而符合外觀設計專利的授權標準；另一方面，文創產品的設計者在以公有領域的建筑物進行開發時，應對尚處于有效期的在先專利進行關注，提前做好專利侵權風險調查（又稱FTO檢索分析【7】）,避免因使用相同或者近似的設計方案落入其專利權的保護范圍。
值得注意的是，建筑物的知識產權侵權風險不只體現在專利權，著作權侵權的案例也屢見不鮮。在“盛放鳥巢”煙花產品侵權案【8】中，一審法院認為，被告“盛放鳥巢”煙花產品外形采用了與國家體育場外觀相同或者近似的設計，系對國家體育場建筑作品獨創性智力成果的再現，與國家體育場構成實質性相似。對“盛放鳥巢”煙花產品的制造和銷售，侵犯了原告對國家體育場建筑作品享有的復制權、發行權。從雪糕案和煙花案可以看出，以建筑物作為文創產品開發設計的起點，需要在保留建筑物本身設計風格的基礎上，盡可能地增加區別設計特征，綜合運用夸張、刪減、替換等設計手法，追求設計的獨創性和新穎性，從而避免落入在先專利權和/或著作權的保護范圍，進而形成自有知識產權。
三、商標侵權風險
我國《商標法》規定，文字、圖形、字母、數字、三維標志、顏色組合和聲音等，以及上述要素的組合，均可以作為商標申請注冊【9】。商標注冊人享有商標專用權，受法律保護；如果是馳名商標，將會獲得跨類別的商標專用權法律保護【10】。越來越多的文創衍生品被注冊成系列商標，從而打造文創品牌，并通過品牌授權為權利人獲得相應收益。例如，博物館將館藏文物設計成圖形商標申請注冊；采用了傳統的剪紙工藝設計元素的蒼蠅拍可以作為圖片形象申請商標，使其成為驅蟲類產品的商標標識【11】。這也同時成為其他文創產品開發者潛在的侵權風險。
在“博物文創商標侵權“【12】案中，原告國家地理雜志社系涉案第16類上第21783491號“博物”商標、第28類上第21784612號“博物文創”商標、第21類上第21784262號“博物文創”商標注冊人。被告博物文創公司在經營過程中，將“博物文創”字樣顯著的標注在天貓網店顯著位置及筆記本、尺子、商務筆、文件夾、筆筒、茶杯、餐具、果盤、陶瓷制品、馬克杯、玩具等商品介紹中，并辯稱其銷售的商品均是與各個博物館合作的文化創意產品，其也注冊了多個“博物文創”商標。對此，一審法院認為：上述涉案商品屬于權利商標核定使用的商品類別，容易使消費者誤以為被告與原告具有合作、許可等特定的聯系，增加被告天貓店鋪對消費者的吸引力，構成對權利商標專用權的侵害，應當承擔停止侵權、賠償經濟損失的民事責任。其與博物館合作相關文化創意產品并非當然可以使用“博物文創”商標的理由，且其注冊的“博物文創”商標核定使用商品類別中均不涵蓋上述被控侵權產品，故對被告該項抗辯意見不予采納。由此可以看出，商標權的保護與商品類別密不可分，其保護范圍受到類別的限制，在超出已被核準范圍的文創產品的開發和應用，單單取得博物館之類的文物管理者的許可，而沒有對相關文字和圖片等是否已經被人注冊了商標進行調查，在商業化運作時仍然會發生商標侵權的風險。
四、其他法律風險
文創產品開發的知識產權侵權風險，還包括構成不正當競爭的風險。根據《反不正當競爭法》第六條第一款的規定，擅自使用與他人有一定影響的商品名稱、包裝、裝潢等相同或者近似的標識的行為，引人誤認為是他人商品或者與他人存在特定聯的行為構成不正當競爭。
在“MARCO馬可”牌鉛筆案【13】中，二審法院認為：原告安碩公司“MARCO馬可”牌8000E高級書寫鉛筆的外包裝具有較強的顯著性，通過安碩公司的實際宣傳使用，該包裝已經具有區分商品來源的作用，屬于安碩公司8000E高級書寫鉛筆知名商品特有的外包裝。現久靈公司在相同的鉛筆產品上使用與安碩公司近似的鉛筆外包裝，構成擅自使用他人知名商品特有包裝的不正當競爭行為。本案提醒文創產品開發者要重視產品外包裝的設計風格，尊重他人智力勞動成果，積極主動構建自主品牌。
除此之外，當文創產品的開發涉及名人肖像、商業秘密等權利及客體時，也會產生相應的侵權風險，開發者應當同樣予以重視。
五、法律風險的規避和應對
在社會主義法治建設不斷完備的時代背景下，文創產品開發者應當強化法治意識，提高設計創新水平，在合理、合法利用文化、創意的同時，積極獲取授權許可，主動規避設計以避免各種知識產權侵權風險。
1、有權使用或者自由使用
對于國家法律賦權的著作權、專利權、商標權等而言，其權利的期限都有明確的法律規定，具體可以參照下表。
雖然知識產權法律給予了權利人體系化的保護，他人不能隨意免費使用其文化創意，但是，在浩瀚的歷史文化中，你總能找到屬于自己的那一塊飛地。因此，文創產品開發者可以優先選擇那些屬于公有領域的人類的文化遺產以及雖然曾經為權利人占有，但是其權利已經失效，其知識產權已經重新歸入公有領域的創意。開發者可以自由使用這類文化創意，指的不是僅對已有文化和創意進行簡單的復制、再現，更具有意義的是鼓勵開發者以前人優秀的文化和創意為起點，進行再創造和二次開發，形成自主的、更新的優秀作品或者產品。當然，對于仍在知識產權法律保護期內的特別優秀的文化創意，如果出于想要利用其極好的經濟效益的目的，文創產品開發者可以主動地獲取授權和許可，在繳納一定的費用的前提下，合法的利用其智慧成果。例如與權利人進行合作開發或者申請文化授權開發等。
根據法律的相關規定，著作權、專利權、商標權的授權和許可，應當訂立許可使用合同。許可使用合同應包含以下內容：許可使用的權利種類；許可使用的權利是專有使用權或者非專有使用權；許可使用的地域范圍、期間；付酬標準和辦法；違約責任；雙方認為需要約定的其他內容。需要注意的是，專利權和商標權的授權許可協議還應當報行政主觀部門進行行政備案。
2、無權使用或者規避設計
著作權、專利權和商標權作為私權，本意是為權利人獨占智慧成果提供法律依據，通過賦予權利人或長或短的“壟斷”期，以期獲得促進社會文化進步和不斷創新發展的目的。因此，作為文創產品的開發者而言，在沒有得到合法授權的前提下，如何借鑒前人優秀的創意進行再創作或者開發才是永恒的命題。相對于著作權和商標權，專利侵權風險的技術含量最高，侵權認定標準最復雜。
首先，在文創產品開發之初，即需要針對性地進行外觀設計專利背景調查。通過對尚處于有效期的外觀設計專利的檢索，發現潛在的專利侵權風險，從而在進行設計開發時明確設計方向和規避的路徑。與發明專利不同，由于外觀設計專利授權公告的文件主要包括外觀設計圖片和簡要說明，在進行專利背景調查，即專利數據庫檢索時，只能利用設計開發對象的主題的關鍵詞及其對應的洛迦諾分類號進行檢索。此外，有些專業的搜索引擎和專利數據庫，也陸續推出了外觀設計專利圖像語義檢索功能，例如：谷歌搜圖、百度搜圖、智慧芽和Incopat等。
其次，及時地對設計方案進行風險評判和篩選。在充分進行背景調查的基礎上，設計者結合市場需求進行文創產品的設計開發，得到不同設計路徑上的多款設計方案。此時，并不意味著所有的設計方案都是“安全的”，仍然會存在侵犯專利權的風險。因此，需要對設計方案進行篩選，具體地說，對照已經檢索到的有效專利進行相似度比對，按照外觀設計相似度進行分組標引。對相似度高的設計方案組，暫緩進行下一步的開發工作；對于相似度低，區別度高的設計方案組，則可以進行模具開發等下一步的規劃。
第三，有針對性地對風險專利進行穩定性評估。在文創產品設計開發的過程中避免不了的，會有個別設計方案雖然明知與現有的專利權的設計較為相似，但是，考慮市場的需要和其他因素，仍然有必需進行開發的必要性。此時，就需要對風險專利的穩定性進行評估。因為外觀設計專利未經過實質審查而授權，其穩定性一般是存疑的，需要通過專業人員的檢索和評估，對其穩定性進行檢驗。針對穩定性較差的專利，可以通過專利權無效宣告請求程序，將阻礙設計開發的專利權宣告無效，或者提前做好無效的準備工作，避免在自己產品投放市場后，面臨對方的專利侵權投訴或者訴訟的騷擾。
第四，及時申報自己的專利。對于文創產品設計開發出來的新的設計方案，開發者應當重視自己的專利布局，及時進行專利申報。特別是在產品設計方案公開前，包括與潛在相對方商業洽談之前。即便是具備新穎性的設計方案，如果被他人搶先予以公開或者申報專利權，都會對自己的產品市場產生不利的影響。
第五，文創產品上市前做好反侵權檢索（Freedom To Operate）分析。有了成形的設計方案之后，就可以對文創產品上市后是否會面臨專利侵權風險進行檢索分析，通行的做法是委托專業的知識產權法律服務機構進行反侵權檢索分析。一般可以根據產品即將進行商業投放的市場確定需要排查分析的國家和地區以及適用的法律制度。然后，由有經驗的檢索分析師、專利律師等一起負責對成形的產品進行專利檢索和侵權比對分析。通過全面的檢索和對高關聯專利的侵權比對分析，不僅可以對文創產品是否可以順利投放市場，投放哪些市場進行全面的戰略規劃，而且也相當于有專業的法律服務機構給文創產品進行了“不侵犯專利權”的背書，一定程度上可以減少未來被認定為故意侵權的可能。
與專利侵權風險規避類似，商標權或者著作權的侵權風險規避大致也分為先掌握具體知識產權類型的侵權認定標準，在進行充分地風險排查后，再針對性地開展有效的規避設計。本文不做重點介紹。
六、結語
黨的十八大以來，文化產業得到國家政策方面越來越多的重視，逐漸成為國民經濟的支柱產業。《國家“十三五”時期文化發展改革規劃綱要》提出了文化產業發展的宏偉藍圖。我國有五千年的人類文明歷史，在漫漫歷史長河中積累了豐富的文化遺產，是名副其實的文明古國和文化大國。做好文創開發工作有利于培育和弘揚社會主義核心價值觀，有利于社會主義文化強國建設。文創產品的開發能夠將厚重的歷史文化與現代工業技術很好的銜接起來，促進國民經濟的發展，開創新的美好未來。作為文創產品的開發者應當關注和重視知識產權有關的法律問題，使文創產品開發事業的發展能夠更加有序、規范、穩健。
注釋：
【1】（2016）滬73民終282號判決。
【2】（2017）最高法民申1497號判決。
【3】根據《專利法》第十一條的規定，發明和實用新型專利權被授予后，除本法另有規定的以外，任何單位或者個人未經專利權人許可，都不得實施其專利，即不得為生產經營目的制造、使用、許諾銷售、銷售、進口其專利產品，或者使用其專利方法以及使用、許諾銷售、銷售、進口依照該專利方法直接獲得的產品。外觀設計專利權被授予后，任何單位或者個人未經專利權人許可，都不得實施其專利，即不得為生產經營目的制造、許諾銷售、銷售、進口其外觀設計專利產品。
【4】2022年第54007號無效審查決定書。
【5】ZL202130100915.0，雪糕(黃鶴樓)，申請日：2021年2月22日，授權公告日：2021年6月22日。
【6】專利法第五條第一款規定：對違反法律、社會公德或者妨害公共利益的發明創造，不授予專利權。
【7】FTO(Freedom to operate), 一般稱為自由實施，指的是實施人在不侵犯他人專利權的前提下，對其技術自由地進行使用和開發。FTO檢索分析指的是對欲實施的設計方案是否可能侵犯他人專利權而進行的調查，意在排查可能遇到的專利壁壘，識別侵權風險，保障技術能夠在特定法域范圍自由實施。
【8】（2009）一中民初字第4476號判決書。
【9】《商標法》第八條：任何能夠將自然人、法人或者其他組織的商品與他人的商品區別開的標志，包括文字、圖形、字母、數字、三維標志、顏色組合和聲音等，以及上述要素的組合，均可以作為商標申請注冊。
【10】《商標法》第三條：經商標局核準注冊的商標為注冊商標，包括商品商標、服務商標和集體商標、證明商標；商標注冊人享有商標專用權，受法律保護。
【11】穆永強、張琳，博物館文創衍生品的知識產權保護[J]，湖州師范學院學報2020年3月底42卷第3期，79.
【12】（2021）京0101民初5690號判決書。
【13】（2015）浙知終字第266號判決書。