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文/北京市集佳律師事務所 孔繁文 彭曉明
2016年12月28日，韓國公平貿易委員會（FTC）宣布，高通（Qualcomm Incorporated）在授權專利、銷售智能手機芯片時妨礙競爭，決定向高通開出約8.54億美元罰單，創下韓國反壟斷罰金歷史記錄。韓國認為高通濫用市場壟斷地位，在銷售芯片時強迫手機制造商為一些不必要的專利支付費用，同時他們還拒絕向其它調制解調器芯片制造商授權標準必要專利，這種行為妨礙了競爭。
此前，中國發改委也曾對高通涉嫌濫用在無線通信標準必要專利許可市場及無線通信終端基帶芯片市場的支配地位，實施壟斷行為進行了調查，并于2015年2月作出發改辦價監處罰（2015）1號《行政處罰決定書》，對高通處以2013年度銷售額8%的罰款，計60.88億元人民幣。根據國家發改委公告，在反壟斷調查過程中，高通主動提出了一攬子整改措施，第一項為“對為在我國境內使用而銷售的手機，按整機批發凈售價的65%收取專利許可費”。在訴魅族的壟斷糾紛中，高通的索賠基礎仍為《整改方案》第一項，即按照整機批發凈售價的65%收取專利許可費。
在業界，對于SEP許可費率，應當以最小可銷售單元還是以終端產品作為計算基數，一直存在爭議。高通在中國的《整改方案》雖然將許可費的計算基數在整機批發凈售價的基礎上給予了一定的折扣，但實質上仍是按照終端產品作為定價基數的。在今年廣為業內關注的高通訴魅族涉通信標準必要專利（SEP）壟斷糾紛一案中，高通向魅族索賠的基數也是按照整機批發凈售價的65%計算的。
在我國，除發改委的上述行政決定外，涉及SEP許可費率的訴訟在我國尚不多見，典型的案件為華為公司訴交互數字公司（IDC）濫用市場地位壟斷案。在該案中，深圳中院根據“公平、合理、無歧視”原則，參考了蘋果公司向IDC支付的費率，將標準必要專利許可使用費率確定為0.019%。該判決后被廣東高院二審維持，并被最高人民法院選為2013年十大知識產權案件之一。該案雖然確定了一個較低的總體費率，但也是以終端產品作為計算基數的。
因此，我們以美國為例，對于這一問題進行了初步的分析和探討。
一、美國判例中計算許可費基數規則簡述
美國在相關的判例中確立了一套相應的規則。早在1953年，美國最高法院便在判決中提及，不考量專利是否涵蓋整個機器或是機器的改良而用相同規則來計算損害賠償，是個很嚴重的錯誤。至1984年的Garretson v. Clark案，這一做法進一步確立，即：在計算合理的許可費時，不應該以侵權產品的總價作為計算基礎，如果專利只占了產品或服務的一小部分，法院應該以專利所涉及的產品利益部分作為判決基礎，此之謂“分配原則”。
分配原則決定了合理的許可費原則上應以“最小可銷售單元(smallest salable patent practicing unit)”，而非以整機為基礎。當然，分配原則存在例外，如果專利權人能夠證明其專利所涉及的元件是消費者購買整體產品的主要動機(basis for consumer demand)，則能夠以整體商品為許可費計算基礎。（“整體市場價值原則”）
在審判歷史中逐步建立起被反復引用的規則如下：
1、分配原則：
Garretson v. Clark, 111U.S.120, 121, 4 S. Ct. 291, 28 L. Ed. 371, 1884 Dec. Comm'r Pat. 206 (1884).：
專利權人…在每個案件中，必須給出證據證明：被告基于專利特征和非專利特征這兩部分的各自盈利或盈利比例，或專利權人在這兩部分上的各自損失或損失比例，這種證據必須是可靠而真實的，而不能是推斷或推想”。法院解釋為“整臺設備的整體價值，作為一個可銷售物品，（應該）合理而合法地歸因于專利特征。
2、最小可銷售單元
Cornell Univ. v. Hewlett-Packard Co., 609 F. Supp. 2d 279, 283, 287-88 (N.D.N.Y. 2009)：
根據法律規定，合理的許可費應該視作“足以補償侵權損害”的最小侵權賠償，35 U.S.C. § 284. 依據“侵權人使用發明”的情況而定。當多組件產品的最小元件被訴侵權時，以整件產品來計算許可費會產生非侵權組件的錯誤賠償的風險；因此，許可費通常不會依據整件商品來計算，而是基于“最小可銷售專利實施單元”。（“律師會明智地放棄基于包含著顯著不侵權組件的產品的許可費請求。而更加邏輯化而便捷的方案是基于與發明最緊密相連的最小可銷售侵權單元來主張許可費，換句話說，是處理器本身。”）
3、整體市場價值理論
Rite-Hite, 56 F.3d at 1549, 1551：
整體市場價值原理是普遍規則的例外。即如果專利特征促進了整個多組件產品的需求量，那么專利權人可以按照整個產品的盈利的百分比收取許可費。
Wi-Lan v. Alcatel-Lucent：
整體市場價值原理允許基于包含多種特征的整個產品收取許可費，而其中僅僅專利相關的特征是客戶需求的基礎”。①
二、美國典型判例介紹：
1、Laser Dynamic 訴Quanta Computer USA Inc.案：最小可銷售單元
此案中上訴法院主要結合整體市場價值原則的運用條件來否定地區法院對許可費的判決，認為許可方未舉證說明專利特性拉動了市場對整機的需求，來證明應以最小可銷售單位為基準計算許可費賠償金額。這里省略了部分僅針對本案個案情況的理由論述：
相關案件背景：2006 年8 月，日商Laser Dynamics在美國德州東區聯邦地方法院對包括廣達電腦在內的臺商提起侵權訴訟，訴廣達電腦制造、銷售的筆記本電腦侵犯其美國第5,587,981 號專利，該專利記載的是有關可以識別插入光驅內的DVD、CD 等碟片的格式并調取相應軟件程序讀取碟片的方法。法院于2009年7月初判決廣達電腦故意侵權成立，須支付5200 萬美元的賠償金。②
廣達電腦提交了動議，稱LaserDynamics錯誤應用了“整體市場價值原則”，如將整臺筆記本電腦的年收入作為計算許可費的基礎，而沒有舉證證明被訴侵權產品中涉及的專利技術特征提高了整臺筆記本電腦的需求。地區法院授權了動議，并支持了這一觀點，令LaserDynamics選擇提出關于許可費的新訴訟，或者同意減少許可費為每個光驅的6%。LaserDynamics拒絕降低許可費，并提起新訴訟。二審宣判后，LaserDynamics就地區法院授權廣達電腦動議而令其減少許可費或提起另訴提起上訴。
案件焦點：本案中其中一個焦點為能否適用“整體市場價值原則”而將許可費的計算基礎視為整臺筆記本電腦。
上訴法院關于這一焦點的論述如下：
首先，產品是由許多不同的組件構成，涉案專利涵蓋了一個或者多個組件，而其他的則沒有提及。這在電子設備行業尤其正確。電子設備包括大量不同的組件，且分別申請了專利。一個電子設備的專利可能被不同企業擁有。將整個終端申請專利和未申請專利的組件分別進行價值蘋果是非常困難的，并有可能引發錯誤。
回到案件事實，LaserDynamics和Mr. Murtha在一審中，毫無疑問地引用了整體市場價值原理，Mr. Murtha主張QCI筆記本在美國的銷售總額（即25.3億美元）的2%的提成作為許可費，是適當而合理的。最終交給陪審團的計算結果是5210萬美元，陪審團判決了與之非常相近的一個許可費用。不管是否稱之為“產品價值分配”，事實上都是基于整個筆記本電腦的市場價值而不僅僅基于專利實施單位：光驅。這從定義上來說，運用了整體市場價值原理。
但是，LaserDynamics運用整體市場價值原則是不應得到支持的，因為LaserDynamics未能舉證說明光盤識別方法專利促進了筆記本電腦的市場需求。僅僅證明光盤識別方法對筆記本電腦是有價值的、重要的、甚至是核心的都是不夠的，而證明沒有運用光盤識別方法的光驅的筆記本電腦沒有市場價值也是不夠的。假設這種證明是充分的話，那么過多的筆記本功能都能視為促進了整個產品的市場需求，舉其中幾個例子：高分辨率屏幕、感應鍵盤、高速無線網絡接收器，長壽命電池都是筆記本電腦的重要乃至核心特性，去掉任一特性，均可能導致消費者不愿選擇此款筆記本。但是，證明消費者不愿購買不具有某些特性的筆記本電腦并不等同于證明其中一種特性可以提高該款筆記本電腦的市場需求。換句話說，假設兩種筆記本電腦可供選擇：只有其中一款帶有ODD功能而另一款沒有，其他特性均相同，消費者會選擇帶有ODD功能的筆記本也并不意味著具有ODD功能是促進消費者購買此款筆記本的首要因素。
本案中，Mr. Murtha未曾引用任何市場研究或者消費者調查來證明專利的技術方案提升了筆記本電腦的需求量。在先前判決中提到，專利方法最好被理解為一種消費者希望在筆記本電腦中具備的有用的商用特性。然而并沒有證據證明此特性自身促使消費者購買該款筆記本電腦——也即整個電腦的價值歸功于光盤識別方法專利。地區法院巧妙地用了“最好”這一詞匯。LaserDynamics 僅能證明“幾乎所有零售市場里的計算機都包括光驅，而消費者在面對是否購買不含光驅的筆記本時都會猶豫。” New Trial Op. at *10. 地區法院正確地發現了這一證據并不能達到判例中使用整體市場價值規則計算許可費的舉證需求。”
2、 CSIRO v. Cisco Systems Inc.案：以終端為計算基數
CSIRO是澳大利亞最大的國家級科研機構，在信息通信領域取得了一系列研究成果。CSIRO持有的美國專利5,487,069（簡稱“069專利”）用于無線局域網絡的多路處理問題，陸續被IEEE802.11的a版本和g版本納入標準。在1996年069專利獲得授權后，來自澳大利亞高校的學者和CSIRO方面的專家成立了Radiata公司用于在全球銷售無線芯片，隨后該公司與CSIRO簽訂了技術許可協議（以下簡稱“TLA”）。思科在2001完成了對Radiata的收購，作為收購的一部分，思科與CSIRO于2003年9月修改了TLA,最終由思科向CSIRO支付許可費。直至2007年，思科停止使用基于Radiata技術的芯片并不再向CSIRO支付許可費。 2011年7月1日，CSIRO就069專利向思科提起訴訟，經歷了兩年的審理，基本認定了思科的侵權問題，故而地區法院主要就損害賠償問題進行審理。
地區法院判決結果：
鑒于損害賠償不得低于應支付的許可費，故而法院傾向于把許可費的數額定為最低損害賠償數額。一審中CSIRO和思科分別提出了其認為合理的計算許可費率的模型：CSIRO提出的許可費率計算模型是許可費率將隨著被許可人接受合同的時間及其產品銷售量的變化而變化；思科提出的計算模型是基于之前CSIRO與Radiata簽訂的TLA。地區法院經審理否決了Cisco 基于芯片價格的許可費賠償金模型，理由是，雖然關于 CSIRO 專利的創新部分在無線芯片的 PHY 層這點沒有爭議，但是芯片本身并不是發明。相反，CSIRO的專利是技術的組合。這些技術被用來解決室內無線數據傳輸的多路徑問題。專利的價值在于創意，而不是執行創意的硅片。因此，法院總結：根據無線芯片的價格來計算 CSIRO 專利的價值并不符合邏輯。因為侵權行為非常普遍，導致無線芯片價格被人為壓低。根據單一芯片的價格來計算專利許可費就好比根據裝訂線、紙張和油墨等實體物品的成本來計算版權圖書的價值。雖然這種計算方法可以捕捉到產品的物質成本，但不能顯示產品的真正價值。③法院基于2004年CSIRO的費率表和思科在2005年10月公布的非正式費率提出了計算模型的建議。最終判決思科的許可費為0.9至1.9美元，思科的子公司Linksys的許可費為0.65至1.38之間。
案件上訴分析：
本案判決后，思科向聯邦巡回法院提起上訴，思科認為地區法院的判決存在三點錯誤：第一，許可費不是基于最小可銷售單元計算的；第二，在Georgia-Pacific算法中未充分考慮069專利為802.11標準的標準必要專利；第三，未充分考慮TLA協議。聯邦巡回法院對上述異議結合地區法院的判決提出了詳細的解釋。④
其中關于“最小可銷售單元”的爭議，法院的論述為：
除了最小可銷售的專利實施單元原則，我們曾經也解釋道“整體市場價值原則對一般原則來說是一個有限的例外”“起源于最高院在Garretson的先例”依據整體市場規則，如果一方能證明專利發明促進了被控侵權最終產品的需求，它可依據最終產品的整體市場價值作為許可費基礎。
從根本上說，最小可銷售的專利實施單元原則表明，在許可費基礎是最小可銷售的專利實施單元下，損害賠償金模型不能可信地以該基礎分配。然而該原則在本案中并不恰當，因為地區法院根本沒從最小可銷售的專利實施單元分配。反而，地區法院從雙方的談判開始。在審判中，地區法院審理了大概在假設談判證據期間的證據，當事人自己就Cisco許可‘069專利進行了簡短的辯論。根據地區法院的事實認定，該認定已被審判中的證詞所支持，Cisco非正式建議0.90美元每單元是‘069專利可能的許可費。地區法院將該費率作為合理許可費的較低的下限。就較高的上限，地區法院審查了CSIRO在它提供的費率卡中要求的每單元1.90美元。因為雙方的辯論集中于‘069專利許可費率，地區法院分析的起點已經內涵于分配中。但是不同的是，雙方就涉案專利的價值進行協商，“而非其他的。”地區法院可能仍需要調整協商的許可費率以考慮其他的因素，但是地區法院在引用最終產品許可談判評估涉案專利上沒有做錯。
Cisco提出的規則是站不住腳的，該規則可能會要求所有的損害賠償金模型以最小可銷售的專利實施單元開始。這與我們之前通過的，依據可比較的許可評估涉案專利的計算方法沖突。這種模型從可比較的許可中開始，之后“解釋合同雙方在技術和經濟情況上的差距。”當運用的許可具有足夠的可比性，這個方法就是典型地具有可信性，因為雙方都受市場對專利的實際評估的限制。此外在Ericsson案中我們認為，不能僅因為其他可比較的許可將許可費率表示成整體收入的百分比而采納它們，而非按照最小可銷售的專利實施單元。因此，采信Cisco的地位會迫使排除可比較的許可價格，至少在某些案件中，該許可價格可能是計算涉案專利價值最有效的方法。這種看法“經常會使專利權人保留基于許可的證據變得不可能。”
因此，我們認為地區法院在運用損害賠償金模型（該模型考慮了雙方就最終產品非正式的談判）時沒有違反分配原則。⑤
三、我們的觀點
事實上，除了上述案例外，美國尚有多個案件涉及SEP許可費的計算基數問題，例如微軟訴摩托羅拉案、In re Innovatio IP Ventures, LLC案等。綜合各個相關案例可以看出，以“最小可銷售單元為原則”為基礎，以“整體市場價值原則”為例外，已經成為美國司法實踐中對SEP許可費計算采取的基本規則。我們同意這一觀點。
在特定的技術領域，尤其是通訊和計算機領域，每一產品均含有大量組件，而每一組件均包含有數以千萬計的標準必要專利。如果以整個終端的價格作為許可費的計算基礎，許可費堆疊的情況將難以避免。而且，對于標準必要專利來說，實施這些專利是經營者實施技術標準的唯一選擇。從反壟斷法的角度來看，也有必要對其許可費進行合理的定價。如果將整個終端作為計算基數，勢必有將許可費不合理地提高的趨勢⑥：據業界專家報告，“假定一部智能手機的售價是 400 美金，器件的成本大約是 120 美金。這里除了基帶芯片，還包括顯示 器、NAND 閃存、應用程序處理器、DRAM、GPS、觸摸控制器、電源等等，其中手機的蜂窩移 動功能是由 10-15 美金的基帶芯片實現的。然而，這些必要專利的所有權人僅針對蜂窩移動功能 所宣布的許可費就達到了 60 美金。”還有人指出，在 4G 手機領域，標準必要專利所有權人累計的許可費率可能達到手機銷售價格的 25-30%。
注：
①94_F.3d_51,_2012_U.S._App._LEXIS_18441,_doc
?、谑懭? 電腦代工業的專利風險與對策——從LaserDynamics訴廣達案說起[J]. 中國發明與專利,2010,02:86-87.
?、跘nne Layne-Farrar,Koren W.Wong-Ervin,崔毅,侯磊,楊晨. 計算“公平、合理、無歧視”專利許可費損失辦法[J]. 競爭政策研究,2015,03:89-100.
④《美聯邦巡回法院就CSIRO訴思科案的最新解釋》，中國信息通信研究院知識產權中心推送，2016年9月12日， https://mp.weixin.qq.com/s?__biz=MzI4MTA4NjkxMg==&mid=2653023129&idx=4&sn=1791830f75d42631d7b2e2ee67d3b718&chksm=f07bd536c70c5c20382fc361e5a904fbedf421a4148d27ad421522eaec742436270a04367258&mpshare=1&scene=1&srcid=12194JH78gNT7BPKb04Fq44O&pass_ticket=Q8WbotcrJQE0afKg%2Fz1lMqpkaxPit6wHkUShAy3%2Bk7%2B3zf7m16AWpW9jWkKkCJ7p#rd
⑤《SEP：“最小可銷售單元”原則與技術優勢價值》，華政東方知識產權推送，2016年1月18日，http://www.weixindou.com/p/ED16KMT3N610CIAG22X9.html
?、捺囍舅?戴健民. 簡析濫用標準必要專利的行為類型:以高通案為視角[J]. 中國價格監管與反壟斷,2014,08:38-40.此篇文章由北京集佳知識產權代理有限公司版權所有,轉載請注明出處