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文/集佳知識產權代理有限公司 杜娟
經最高人民法院的再審審理，谷歌公司的第11709162號申請商標“NEXUS”商標與株式會社島野第1465863號在先注冊商標“NEXUS”在第9類0901類似群取得共存注冊，由于本案中最高院在再審程序中采信了申請人提交的商標共存協議，扭轉了案情，使得兩件相同商標在《類似商品和服務區分表》規定的類似商品上取得共存注冊，再次引起對共存協議在商標授權確權案件中效力問題的關注。 在商標授權確權案件的審理中，真實且有效的商標共存協議已經成為重要考察要素之一，但其效力究竟有多大，一直處在既要防止被夸大又要避免被忽視的難以具象的維度之中，不可一概而論。筆者將根據本案的具體案情，做以下梳理，以期厘清共存協議的效力問題。
案情簡介 美國谷歌公司于2012年11月7日向中國商標局提交第11709162號“NEXUS”商標（以下簡稱“申請商標”）的注冊申請，指定使用在第9類“手持計算機、便攜式計算機”商品上，該2件商品被劃分在0901類似群組。
商標局引證日本株式會社島野于1999年5月13日提出注冊申請的第1465863號“NEXUS”注冊商標，以構成近似商標為由，對谷歌公司申請商標的予以駁回，該引證商標的指定商品為第9類“自行車用計算機”，同樣被劃分在0901類似群組。
谷歌公司對此決定不服，向商標評審委員會申請復審。商標評審委員會認定：申請商標與引證商標字母構成及呼叫完全相同。申請商標指定使用的“便攜式計算機”等商品與引證商標核定使用的“自行車用計算機”商品構成類似商品，申請商標與引證商標構成使用在類似商品上的近似商標，因此，商標評審委員會決定申請商標予以駁回。
谷歌公司不服商標評審委員會的決定，提起行政訴訟。一審及二審均認為申請商標與引證商標構成類似商品上的近似商標，且基于申請商標與在先商標標識相同，為維護正常市場秩序，防止混淆的目的，不考慮相關的共存協議。谷歌公司遂向最高人民法院提起再審申請，并最終取得商標注冊。
評析 根據日本株式會社SunBusiness2016年2月公布的《2015年特許廳工業產權制度問題調查研究報告書——有關商標制度中共存協議制度的調查研究報告》的調查結果，目前在法律中對共存協議有明文規定的國家及地區有9個，分別為臺灣、香港、新加坡、印度、新西蘭、瑞典、英國、匈牙利和俄羅斯；在審查指導或審查標準中涉及了共存協議的國家及地區有4個，為美國、歐盟、馬來西亞和加拿大；另外，有6個國家雖無明確法律規定，但在行政及司法程序中會對共存協議進行考慮，分別為中國、越南、澳大利亞、墨西哥、巴西以及西班牙。
在我國，對商標共存協議的效力問題，經歷了從完全不認可到有條件認可的態度轉變，之所以是有條件的認可，則是基于我國《商標法》既保護商標權人的合法利益，又維護消費者的公共利益這一立法目的，所以商標共存協議的提出并不能避免商標主管機關對申請商標的審查，而商標局的審查重點主要在于商標共存是否會損害消費者利益，即導致消費者混淆的問題上。共存協議當事人僅僅提出共存協議以簡單表示共存的意思其實并不充分，需要多方面的有力證明來證明“導致消費者混淆”這一不利后果的可能性是不存在的，如何證明，細究本案可以發現，最高院之所以采信共存協議有以下幾點可不忽視的考量因素：
一、根據真實的市場活動情況判斷指定商品的類似性。
《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十一條第一款規定：“類似商品，是指在功能、用途、生產部門、銷售渠道、消費對象等方面相同，或者相關公眾一般認為其存在特定聯系、容易造成混淆的商品。”再審法院認為：是否容易造成相關公眾的混淆、誤認是認定申請商標是否違反修改前商標法第二十八條規定時的重要考量因素。本案申請商標指定的“手持計算機、便攜式計算機”商標與涉案商標指定的“自行車用計算機”依區分表同屬于0901類似組，但再審法院判斷：“自行車用計算機”與自行車體育運動密切相關，而“手持計算機、便攜式計算機”屬于消費電子領域，因此功能、用途。銷售渠道、使用方式、消費對象均存在一定差異。
隨著計算機技術的快速發展，互聯網+模式已經成為各行各業的新藍海，計算機相關的軟件開發和程序應用成功的普及到各種行業領域，極大的改變了人們的生活方式。但術業有專攻，申請商標指定的“手持計算機、便攜式計算機”屬于面對大眾的個人電腦，主要功能在于文檔編輯、數據存儲及信息檢索等，而細究涉案商標的“自行車用計算機”可以發現，其面對的消費群體完全不同，帶有一定的專業性要求，功能、主要用途與一般個人用電腦相比也側重不同的方向。
但是，僅僅依據上述的理論分析還不夠充分，再審法院同時充分考慮了申請人“谷歌公司”與涉案商標權利人“株式會社島野”分別是各自領域的知名企業，在產品的開發銷售及宣傳活動中，企業較高的知名度也是消費者在選擇產品品牌時重要的考慮因素，間接的起到了協助消費者區分商品來源的作用。因此，結合指定商品的可區分性，涉案商標權利人出具的共存協議有了強有力的事實依據。
二、是否損害公共利益及第三人合法權益。
在有關公共利益及第三人合法權益的案件中，法院一向從嚴限定共存協議的效力，尤其在涉及第5類醫藥產品和第10類醫療器械的案件中。本案涉及的領域為第9類計算機，且再審法院認為，商標權人可以依法轉讓、許可其商標權，亦有權通過放棄、不再續展等方式處分其商標權。在商標評審委員會業已做出被訴決定，認定申請商標與引證商標構成類似商品上的近似商標的情況下，引證商標權利人通過出具同意書，明確對爭議商標的注冊、使用予以認可，實質上也是引證商標權利人處分其合法權利的方式之一。在該同意書沒有損害國家利益、社會公共利益或者第三人合法權益的情況下，應當予以必要的尊重。
因此，本案既未涉及公共利益和第三人合法權益，而且一般消費者的利益是否會受到損害尚不確定，作為直接利害關系人的“株式會社島野” 對申請商標的注冊和使用做出的肯定態度的情況下，共存協議得到了再審法院的尊重和認可。
三、商標的實際使用情況。
商標的主要功能在于區分商品或服務的來源，消費者在購買和比較同類產品時， 主要是根據商標來識別產品的提供者。本案的申請商標與涉案引證商標的文字構成完全相同，在雙方指定的商品尚可區別的前提下，該兩商標的并存是否必然會導致消費者發生混淆，再審法院在判斷該問題時，充分考慮到除商標外，企業名稱和字號、相關商品特有的包裝裝潢等其他商業標志也可以一并起到區分來源的作用，并且相關公眾對于近似商業標志是具有一定的分辨能力的。
尤其在企業取得一定的知名度時，企業的聲譽和影響力在消費者購買和選擇產品是往往起到更大的左右作用，很多時候消費者是先了解到知名企業，再接觸到該企業名下的商標或品牌，從而決策是否進行購買行為。所以，產品包裝上的企業名稱信息、字號以及包裝特征都有力的輔助了商標的指代功能。
綜合以上分析，筆者認為目前的司法實踐已經給予共存協議較高的重視和尊重，因此，證明導致混淆可能性不存在是關系共存協效力問題的關鍵所在，在分析商標和商品本身關聯性的同時，需要充分發掘在市場經濟活動中，一切可以起到區分商品或服務來源的具體且現實的因素，以排除相關公眾混淆商品來源的可能性。
參考文獻：
1．《2015年特許廳工業產權制度問題調查研究報告書——有關商標制度中共存協議制度的調查研究報告》——日本株式會社SunBusiness 2016年2月
2．最高人民法院（2016）最高法行再103號《行政判決書》
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