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文/集佳知識產權代理有限公司 王玲
摘要：本文結合處理審查意見中的具體案例，分析了在專利審查實踐中，如何認定公知常識以及公知常識的舉證責任。特別地，在答復公知常識類審查意見時，可以結合發明要解決的特定技術問題，來分析區別特征是否為解決該特定技術問題的慣用手段來認定該特征是否為公知常識。
關鍵詞：公知常識 慣用手段 舉證責任 創造性 技術問題
在專利審查實踐中，在評價發明的創造性時，需要確定現有技術整體上是否存在某種技術啟示，即現有技術是否給出將區別特征應用到最接近的現有技術以解決其存在的技術問題的啟示。當區別特征為公知常識時，通常認為現有技術存在技術啟示。
關于公知常識的內涵，審查指南提供了示例性的解釋，公知常識可以是本領域中解決該重新確定的技術問題的慣用手段，或教科書或者工具書等中披露的解決該重新確定的技術問題的技術手段。在認定公知常識時，應當基于本領域技術人員的知識和能力來確定，應當屬于本領域技術人員普遍知曉的。在《最高人民法院關于行政訴訟證據若干問題的規定》的六十八條規定了幾種法庭可以直接認定的事實，其中包括了“眾所周知的事實”，明確這種事實可以免除當事人的舉證責任。在美國的審查實踐中，公知常識可以包括能夠迅速地、毫無疑問地斷定所指出的事實為“公知技術知識”（common knowledge in the art）或“公知現有技術”（well-known prior art）的事實。上述規定都從一定程度上反映了公知常識的普遍知曉性以及內心確認性。
關于公知常識的舉證責任，在無效階段，一般由當事人對自己提出的無效宣告請求所依據的事實承擔提供證據加以證明的責任。在專利復審委員會依職權認定公知常識的情形下，專利復審委員會應給予當事人陳述意見的機會，若當事人不予認可，專利復審委員會應當予以舉證。
在專利授權階段，審查指南僅僅規定，審查員在審查意見通知書中引用的本領域的公知常識應當是確鑿的，如果申請人對審查員引用的公知常識提出異議，審查員應當能夠說明理由或提供相應的證據予以證明。 從以上規定可以看出，在專利授權階段，審查員對公知常識的認定僅具有初步舉證責任，而且可以通過證據或者說理的方式完成舉證。若審查員提供證據，應當提供教科書、詞典、工具書作為證據。由于當前信息發展和傳播速度變快，很多為本領域技術人員熟知的技術手段并未記載到教科書或者工具書中，出于提高行政效率的考慮，審查員往往使用合乎邏輯的說理來完成舉證責任。這時，申請人往往會質疑審查員的推理，通過論述區別技術特征不是本領域的慣用技術手段來質疑公知常識的論斷。
普遍認為，創造性評判應從把握發明構思入手，抓住技術實質判斷發明貢獻從而實現立法宗旨。 筆者認為，發明的技術貢獻是與其要解決的技術問題息息相關的。在判斷區別特征是否為公知常識時，應當從該發明要解決的技術問題出發，判斷區別技術特征為解決該技術問題的慣用技術手段，進而確定其是否產生了技術貢獻。
下面以一個具體的案例說明如何從技術問題出發認定區別技術特征是否公知常識。
本專利申請為了解決現有技術中兩個終端之間復制、傳輸加密的音視頻文件需要復雜的破解工作的問題，提供了一種數據傳輸與復制方法，可以在第一終端播放媒體文件以對媒體文件進行解密處理，然后對媒體文件進行解碼處理，獲取解碼后的數據，然后將媒體數據從數字信號轉換成模擬信號，調制后通過調頻模塊發送到第二終端。其中，第二終端將接收到的模擬信號錄音后存儲的過程即完成了模擬信號到數字信號的轉換。
對比文件1公開了對接收的多媒體信息進行解碼，當用戶選擇的播放模式為共享模式時，獲取解碼后的多媒體信息，將所述多媒體信號進行至少一次復制后輸出，輸出的方式可以是采用有線技術或者短距離無線通信技術（例如藍牙技術，WiFi技術）。
審查員認為，本專利申請與對比文件1存在區別技術特征：（1）在執行播放媒體文件操作時觸發對媒體文件的解碼處理；（2）由調頻模塊發送解調數據。審查員認為上述技術特征是公知常識，具體地：（1）在執行播放媒體文件操作時觸發對媒體文件的解碼處理是本領域技術人員關于媒體數據處理的常用技術手段，屬于公知技術常識；（2）當采用藍牙技術進行多媒體傳輸時，本領域技術人員可以直接地毫無疑義地確定必然需要對多媒體數據進行調制處理。而調頻是常用的調制方式，由調頻模塊將調制后的媒體數據發送至接收端，同樣是本領域技術人員的常用技術手段，屬于公知常識。
筆者認為，所謂的慣用技術手段應當是為了解決某一特定技術問題而采用的常規技術手段。本專利申請的區別技術特征并不是解決本專利申請實際要解決的特定技術問題的常規技術手段。
針對區別技術特征（1），本專利申請執行播放媒體文件的操作的作用在于對媒體文件進行解密處理，這與本領域常規播放媒體文件僅僅為了實現媒體文件的輸出的作用存在區別。也就是說，播放媒體文件并不是解決對媒體文件進行解密處理這一特定技術問題的常規技術手段。
針對區別技術特征（2），筆者認為，盡管藍牙和FM技術應用時均涉及到對數據的調制處理，但這兩種技術存在根本的區別。并且，即便調頻是常用的調制方式，但通過調頻模塊傳輸數據并不是一個常用的技術手段。對比文件1公開了在兩個終端間傳輸數據可以使用藍牙或者無線的方式，但其并沒有公開需要對媒體文件進行數模轉換，并將模擬信號通過調頻模塊傳輸出去，從而使得第二終端能夠接收模擬信號并錄音后存儲的技術手段。而藍牙或者無線的技術手段也不能夠簡單地應用到本專利申請的技術方案中并解決與本專利申請相同的技術問題、并實現相同的技術效果。這是因為：（1）藍牙的傳輸和調頻的傳輸在空中傳輸的數據并不相同，藍牙傳輸的是數字化的媒體數據或者經過壓縮等處理后的媒體數據，接收端需要首先進行解調制，恢復出媒體數據，然后需要再將該媒體數據進行數模轉換然后才能得到可以收聽的音樂。而調頻在空中傳輸的是真實的音頻數據即模擬信號，第二終端直接得到的就是可以收聽的音樂，因此可以方便地對媒體數據進行錄制存儲，并能夠達到非常保真的效果。（2）由于藍牙是短距離傳輸方式，其傳輸距離是非常有限的，穿越障礙物的性能也不好，因此，在進行媒體文件的錄制時就存在難以逾越的局限性，并不能夠實現好的錄制效果，而調頻則不同，可以很容易實現10米、甚至萬米的距離的通信，在這個距離范圍內的所有設備都可以同時錄制。（3）藍牙傳輸是點對點的傳輸，需要主設備和從設備之間建立專門的數據傳輸通道進行傳輸，而一個設備可以支持的傳輸對是有限的，并需要耗費額外的資源和成本還有硬件來支持，系統的軟硬件成本和負擔都很高；而調頻是廣播的方式，無需建立專門的傳輸通道，可以同時支持多個接收端，可以方便地實現多個終端之間的媒體文件復制傳輸。由此可見，藍牙或者無線的技術手段也不能夠簡單地應用到本專利申請的技術方案中并解決與本專利申請相同的技術問題、并實現相同的技術效果。
此外，盡管調頻模塊是手機等終端中常見的模塊，但其主要用于收聽廣播數據，通過調頻模塊進行數據的復制傳輸并不是本領域的常規技術手段，而是本專利申請的獨創性發明點所在，是解決本發明實際要解決的技術問題的技術貢獻所在。本領域的常規技術手段是藍牙或者WiFi的方式傳輸數據，沒有任何證據證明通過調頻模塊進行數據的復制傳輸是本領域的慣用技術手段。
上述實例從發明要解決的技術問題出發，論證了區別技術特征并不是解決這一特定技術問題的常規技術手段，證明該區別技術特征不是公知常識。因此，在實務中，若遇到公知常識類的審查意見時，若審查員未給出文獻證據，可以質疑審查員說理的合理性并要求審查員提供證據。在質疑審查員說理的合理性時，可以結合區別技術特征的作用以及其實際要解決的技術問題，論證區別技術特征并不是解決這一特定技術問題的常規技術手段，證明該區別技術特征不是公知常識。
參考文獻：
[1] 中華人民共和國國家知識產權局，專利審查指南[M]， 北京，知識產權出版社，2010。
[2] 《專利審查中公知常識的認定與舉證》，中國社會科學網，孫瑞豐，田淑君，范麗。
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