文/集佳知識產權代理有限公司 王寶筠

　　摘要

　　隨著知識產權保護意識的增強，專利侵權案件在我國日益增多，專利侵權也呈現出多樣化的特點。針對專利侵權問題，業內進行過多方面探討，其中，專利間接侵權是探討的熱點問題之一。本文擬重點針對專利間接侵權中的共同加害侵權加以討論。

　　一、專利間接的基本概念

　　專利間接侵權，盡管并非是我國法律條款中的標準術語，但在我國的司法審批中已經進行過多次實踐。

　　作為專利侵權的一種特殊形態，專利間接侵權行為本身并不直接構成專利侵權，即專利間接侵權所對應的行為并非按照專利侵權判斷中全面覆蓋原則1所要求的那樣，完整實施了專利保護的技術方案，但卻以間接的方式參與或促使了專利侵權的發生，使得專利間接侵權行為人中從中獲利，導致專利權人利益受損。 由于利用現有的專利侵權判斷體系無法判定專利間接侵權成立，實踐中多采用《侵權責任法》中的共同侵權原理，來解決專利間接侵權的問題。

　　二、基于共同加害行為對專利間接侵權的判斷

　　侵權責任法中的共同侵權行為包括三種不同行為，分別是《侵權責任法》第8條所規定的共同加害行為、第10條所規定的共同危險行為、以及第9條所規定的教唆幫助行為。《侵權責任法》第8條所規定的共同加害行為中，數個加害人之間存在分工，并非每個加害人都是直接從事加害行為的人。專利間接侵權中同樣存在行為人和其他人的分工合作，以間接方式參與共同實施專利侵權的情況。專利間接侵權的此種情況與共同侵權中的共同加害行為相吻合，此種專利間接侵權或者也可以被稱為多人共同實施的專利共同加害侵權（后文稱專利共同加害侵權）。

　　在侵權責任法就共同加害行為的構成要件中，“意思聯絡”和“造成侵害”是兩個核心構成要件，下面針對如何在專利共同加害侵權中針對這兩個構成要件進行判斷加以分析。

　　（一）、有關“意思聯絡”在專利共同加害侵權中的判斷

　　侵權責任法中，考慮到針對共同加害行為，受害人難以證明每一個行為人與其所受損害的因果關系，特別設立“意思聯絡”為構成要件的共同加害行為制度，將那些具有共同故意的數個加害人實施的行為評價為一個侵權行為，使各個加害人承擔連帶責任。

　　共同加害行為中的意思聯絡也就是行為人之間就侵權的“共同故意”。一般來說，此種共同故意是通過行為人之間例如協商、交流等方式實現的。

　　但對于專利共同加害侵權而言，由于專利權利確權過程中的特殊性以及專利技術方面的特殊性，使得此種共同故意除了以上述一般意義上的情況出現之外，更具有新的體現方式。

　　1、“共同故意”中的“故意”在專利間接侵權中的體現

　　對于專利而言，其獲得專利權的前提條件是專利技術方案向公眾公開。本文認為，該種公開相應的使得公眾具有對于專利的注意義務，專利權確權過程中的公開程序使得不特定的公眾應當知曉該專利的存在。以此為基礎，對于作為公眾一員的侵權方，其基于已知專利存在而進行的侵權行為當然是故意行為。因此，本文認為專利權的公開導致在專利共同加害侵權中行為人的“故意”當然存在。

　　2、“共同故意”中的“共同”在專利共同加害侵權中的體現

　　侵權責任法中，針對共同故意，強調多方相互之間存在必要的共謀。專利由于其技術的特點，該種共謀并不僅僅以普通意義上的多方共同商議的方式出現，而是更多的以技術上的特殊表現形式出現。

　　（1）基于技術標準或協議所產生的“共謀”

　　“共謀”在專利共同加害侵權中的典型情況應該屬于針對標準或協議的專利技術方案的共同實施。隨著技術標準化的深入，各項標準、協議應用日趨廣泛。為了實現技術的推廣，多個廠家會加入標準協議并按其內容實施方案。由于協議是多個主體共同協商的結果，且由于加入協議或采用協議的技術方案相當于對該協議的認可，即對該協議的不同主體的協商過程的認可，因此，針對標準協議的不同執行者而言，其相互之間的“共謀”體現為協議制定過程中多方協商所達成的一致。該“共謀”產生于標準協議的制定過程中，存在于對標準協議的應用時期內。對于標準協議中專利技術方案的不同執行主體而言，其相互間通過標準協議的協商為紐帶形成了“共謀”，在“故意”當然存在的基礎上，“共同故意”由此成立。

　　例如，西電捷通訴索尼公司侵犯其專利權一案就涉及此種情況。該案專利權為一種多方執行的技術方案，但該技術方案屬于標準協議的一部分。盡管是由多方執行的該方案的方法，但由于協議是多方協商的結果，技術方案的各個執行主體依據協議來實施技術方案，相當于認可并采納了該協議的協商結果，故在該不同執行主體之間形成了共謀，又基于多方針對專利公開所應盡的注意義務，侵權中的“故意”亦當然成立。由此，實施該方案的多方主體之間具有意思聯絡，形成了共同侵權構成要件中的“共同故意”。

　　（2）基于技術上的必然關聯所形成的“共謀”

　　除了針對標準協議技術方案的專利侵權，現實中還存在許多針對非標準協議技術方案的專利侵權。此種專利侵權如果是多方實施的，針對多方之間是否存在“共謀”，則需考慮各方所實施的各個方案之間是否具有技術上的必然關聯。此種必然關聯是以技術能否實現、產品價值能否形成來判斷的。如果存在此種必然關聯，則可認為各個實施者基于技術上對此種關聯的認知，相互之間存在意思聯絡，即“共謀”。

　　此種必然關聯的判斷，實際上是一種排他性的判斷。如果對于專利方案的一實施方來說，基于技術實現或產品價值實現的需要，其所實施的方案除了與其他實施方所實施的方案形成關聯關系之外，別無其他選擇，那么，對于該實施方而言，其在方案實施方面的唯一選擇即是和其他實施方共同實施，該實施方和其他實施方之間的意思聯絡由于該唯一選擇客觀上得以成立。

　　某種意義上來說，這種必然關聯可以視為是以標準協議構建起來的意思聯絡的一個上位，只不過標準協議是以文本的形式固化了此種必然關聯而已。

　　例如，專利間接侵權源起的Wallace 2案，即可用上述必然關聯來解讀共同侵權的存在。在Wallace案中，專利保護的是一個由燈頭和燈罩組成的煤油燈，被告生產并銷售與專利文件中描述實質相同的燈頭，但并未制造和銷售燈罩。購買者從別的商店購得燈罩，并加以組合形成專利中所描述的煤油燈。雖然沒有直接的證據證明被告與燈罩制造商為實施侵權事先合謀，但法院指出，由于燈頭只能與燈罩配合使用才有價值。相應的，對于燈罩來說，也能和燈頭配合使用才有價值。本文認為，正是由于該案中燈頭和燈罩之間出于價值實現的需要具有必然的關聯關系，使得燈頭廠商、燈罩廠商別無選擇，必然會相互加以配合。這種必然選擇的相互配合導致燈頭廠商和燈罩廠商之間形成意思聯絡，從而滿足共同侵權中有關“共同故意”即“共謀”的構成要件要求。區別于普通民法意義上口頭或者書面上的共謀，此處專利共同加害侵權中的“共謀”是基于多方共同實現產品價值的目的，以技術上的客觀屬性所形成的。相比于普通民法中的共謀，專利共同加害侵權中的共謀可以說是一種隱性的共謀，是一種以技術或價值實現為紐帶、基于對技術的客觀共同認識所形成的共謀。由于這種共謀和普通民法的共謀存在不同之處，因此有必要單獨加以明確，以便司法審判中針對此種情形進行有針對性的判斷。

　　當然，除了上述以技術因素所體現的“共謀”之外，以非技術要素方式所表現的“共謀”，由于并不涉及專利的技術性要素，完全可以采用侵權責任法中“意思聯絡”的一般標準去加以判斷。

　　（二）、有關“造成侵害”在專利共同加害侵權中的判斷

　　侵權責任法中，“意思聯絡”的存在使得共同加害侵權的多個單獨行為被聯系為一個整體。本文認為，在采用共同侵權對專利共同加害侵權進行的判斷中，也應將多個單獨的行為聯系在一起作為一個整體行為，以該整體行為為對象來進行是否“造成侵害”的整體分析，而不應僅針對于整體行為中的單個行為進行分析。

　　具體而言，在整體分析的過程中，不應單獨討論單個行為是否滿足全面覆蓋原則，也不應針對單個行為分析是否滿足以生產經營為目的，而是應該以各個行為作為一個整體，分析這些行為構成的整體對象是否滿足全面覆蓋原則以及是否具備以生產經營為目的這一條件。嚴格意義上來說，專利共同加害侵權中，構成侵權的只能是整體行為，如果部分行為也被確認為直接構成專利侵權，則會對導致專利部分侵權的出現，破壞全面覆蓋原則這一專利侵權判斷的基礎。實際上，正是因為各個行為所構成的整體構成共同專利侵權，作為該整體一部分的間接行為應當就該整體行為承擔相應的侵權責任。

　　采用此種整體分析的方法，即使專利方案的實現最終是由用戶以非生產經營為目的實現的，只要在包括用戶行為在內的整體行為中包括以生產經營為目的的行為，該整體行為即滿足共同侵權中有關造成侵害這一構成要件。

　　例如，對于專利所保護的產品，不同廠商制造以及銷售部分零部件給用戶，由用戶完成該產品的最終的組裝。盡管最終對于產品而言是由用戶以非生產經營目的完成的“制造”過程，但在滿足共同侵權要求的情況下，用戶的組裝行為與上述不同廠商的制造行為構成一個共同的整體，應以該整體來對專利侵權與否加以判斷。由于在該整體行為中包括了以生產經營為目的這一要素，在整體行為滿足專利侵權其他構成要件的情況下，該整體行為構成專利侵權。作為該整體行為的一部分，廠商應對于專利共同侵權承擔連帶責任。

　　結語

　　盡管專利間接侵權很多時候以專利間接侵權方通過向其他人提供幫助的方式出現，但應該認識到，作為與專利幫助侵權處于并列關系的專利共同加害侵權，同樣屬于專利間接侵權的一種。盡管我國相應的司法解釋中針對專利間接侵權中的幫助、教唆行為進行了特別的規定，但不應將專利間接侵權行為限縮為僅包括幫助、教唆行為，而是應當基于《侵權責任法》中就共同侵權的分類，考慮專利間接侵權的不同形態，將共同加害行為也作為專利間接侵權的一種在侵權判斷中予以考慮。

　　注釋：
　　1專利侵權的判定遵循“全面覆蓋原則”，即被訴侵權技術方案的技術特征只有包含了權利要求記載的全部技術特征，才能判定侵權成立，此即專利直接侵權的基本判定原則。參見：劉筠筠、張其鑒、徐博《侵權責任法視角下我國專利間接侵權的規則審視與立法設計》，載《2013年中華全國專利代理人協會年會暨第四屆知識產權論壇論文匯編第三部分》，2013年7月1日。
　　2.Wallace v. Holmes 29 F. Cas. 74 (C.C.D. Conn. 1871)