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文/集佳知識(shí)產(chǎn)權(quán)代理有限公司 張亞洲
1993年12月1日，中國(guó)第一部《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》正式施行，24年之后的2017年11月4日，中國(guó)全國(guó)人大常委會(huì)表決通過了新修訂的《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》，新修訂后的反法將于2018年1月1日起施行。
多年來，中國(guó)社會(huì)各界對(duì)于反法的修訂給予高度的關(guān)注，千呼萬喚終于得見其廬山真面目。相較于《專利法》、《商標(biāo)法》、《著作權(quán)法》這三大部門法較為頻繁的修訂而言，于1993年正式頒布施行的反法24年來巋然不動(dòng)，但這24年以來中國(guó)社會(huì)經(jīng)濟(jì)格局卻發(fā)生了翻天覆地的變化，市場(chǎng)成為資源配置的核心這一觀念已深入人心，雖然目前一些發(fā)達(dá)經(jīng)濟(jì)體仍因種種客觀原因不承認(rèn)中國(guó)的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)地位，但這并不代表中國(guó)不是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)國(guó)家，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的根本法則就是競(jìng)爭(zhēng)，資源配置圍繞供需以競(jìng)爭(zhēng)形態(tài)展開。
但競(jìng)爭(zhēng)應(yīng)當(dāng)有序，應(yīng)當(dāng)遵守公序良俗和誠實(shí)信用，因此競(jìng)爭(zhēng)法是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中的“憲法”，競(jìng)爭(zhēng)法的兩個(gè)板塊，即《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》和《反壟斷法》成為驅(qū)動(dòng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)健康、有序發(fā)展的兩架馬車。93版的反法除了反“不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)”之外，還反“壟斷”，2008年《反壟斷法》正式施行后，反法中的反壟斷職能事實(shí)上已經(jīng)讓位于《反壟斷法》，因此本次修訂反法，立法者順應(yīng)需要，將原反法中的反壟斷職能全部剔除，進(jìn)而使得反法成為名實(shí)相符的反法。
除此之外，本次修訂的反法還吸收了過去十多年間反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)領(lǐng)域法律適用的豐碩成果并將之法律化，特別涉及與知識(shí)產(chǎn)權(quán)有關(guān)的條款，修訂后，這些條款的體例更加清晰，結(jié)構(gòu)更加合理，措辭更加嚴(yán)謹(jǐn)，并盡可能查漏補(bǔ)缺，這些均是本次修訂的鮮明特色。現(xiàn)就本次反法中涉及知識(shí)產(chǎn)權(quán)條款的內(nèi)容逐一評(píng)析如下：
一、反法第二條第二款“誠實(shí)信用”原則
新版反法第二條第二款規(guī)定：本法所稱的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為，是指經(jīng)營(yíng)者在生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中，違反本法規(guī)定，擾亂市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)秩序，損害其他經(jīng)營(yíng)者或者消費(fèi)者合法權(quán)益的行為。
93版反法第二條第二款規(guī)定：本法所稱的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，是指經(jīng)營(yíng)者違反本法規(guī)定，損害其他經(jīng)營(yíng)者的合法權(quán)益，擾亂社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序的行為。
1、93版反法第二條第二款雖在總則部分，系原則性條款，但事實(shí)上近10年來，該條在具體案件中適用的頻率和爭(zhēng)議的程度使其顯得如此奪目，想必也遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了當(dāng)初立法者的想象。尤其是涉及互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)糾紛案件，大多數(shù)爭(zhēng)議都是援引該條解決，例如著名的3Q大戰(zhàn)案（騰訊訴奇虎360扣扣保鏢不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)）、百度訴奇虎360插標(biāo)案、搜狗訴奇虎360瀏覽器默認(rèn)設(shè)置案、百度訴搜狗輸入法案等無一不如此。
鑒于93版反法制訂并施行之時(shí)，中國(guó)并無互聯(lián)網(wǎng)，因而當(dāng)時(shí)的立法者也根本想不到設(shè)置此類條款規(guī)制有關(guān)行為，而近十年來隨著互聯(lián)網(wǎng)在中國(guó)的勃興，與之有關(guān)的爭(zhēng)議層出不窮，再由于涉及互聯(lián)網(wǎng)的競(jìng)爭(zhēng)行為也并沒有違反《專利法》、《商標(biāo)法》、《著作權(quán)法》等部門法，因而該類部門法也無任何適用空間，在此背景下反法就成為規(guī)制互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域競(jìng)爭(zhēng)行為的不二法門，但縱覽反法分則部分的諸多條款，卻無一與互聯(lián)網(wǎng)有關(guān)，因此不得已只能選擇適用反法第二條第二款，即所謂的“誠實(shí)信用原則”這一如此上位和抽象的法律精神來處理微觀層面如此具體的紛爭(zhēng)案件。隨著近十年來的法律實(shí)踐和探索，從反法第二條第二款又陸續(xù)延伸出“最小特權(quán)原則”，“非公益必要不干擾原則”等等，這些原則系微觀層面處理具體案件的經(jīng)驗(yàn)總結(jié)，對(duì)于未來處理類似案件具有很強(qiáng)的指導(dǎo)意義。
新版反法第十二條將以上法律實(shí)踐中總結(jié)出來的經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行了歸類總結(jié)，創(chuàng)設(shè)出涉及互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的四種比較典型的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)形態(tài)，即：
（1）未經(jīng)其他經(jīng)營(yíng)者同意，在其合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)中，插入鏈接、強(qiáng)制進(jìn)行目標(biāo)跳轉(zhuǎn)；
（2）誤導(dǎo)、欺騙、強(qiáng)迫用戶修改、關(guān)閉、卸載其他經(jīng)營(yíng)者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)；
（3）惡意對(duì)其他經(jīng)營(yíng)者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)實(shí)施不兼容；
（4）其他妨礙、破壞其他經(jīng)營(yíng)者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)正常運(yùn)行的行為。
因此待新版反法正式施行后，涉及互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)案件將不再適用新版反法第二條第二款，直接援引第十二條即可。
2、反法第二條第二款中引入了“消費(fèi)者權(quán)益損害”這一價(jià)值評(píng)價(jià)也是對(duì)既往法律實(shí)踐中積累經(jīng)驗(yàn)的歸納總結(jié)，93版反法雖然所強(qiáng)調(diào)和評(píng)價(jià)的都是發(fā)生在經(jīng)營(yíng)者之間的競(jìng)爭(zhēng)行為，上述行為的直接受益或受損者是經(jīng)營(yíng)者，但其間接受益或受損者一定是與該經(jīng)營(yíng)活動(dòng)有關(guān)的消費(fèi)者，因此在評(píng)價(jià)某一行為是否正當(dāng)時(shí)忽視該行為對(duì)消費(fèi)者權(quán)益的影響顯然是不客觀的，因此在新版反法中新增“消費(fèi)者的合法權(quán)益是否損害”，并將此作為評(píng)價(jià)競(jìng)爭(zhēng)行為正當(dāng)與否的考慮情節(jié)之一，完整正確。
二、反法第六條，標(biāo)識(shí)的保護(hù)
1、反法第六條總括來說是對(duì)標(biāo)識(shí)的保護(hù)，當(dāng)然這種標(biāo)識(shí)相較于商標(biāo)而言，是更為上位和廣闊的概念。新版反法中將93版反法中第五條第（一）刪除，該條是“假冒他人的注冊(cè)商標(biāo)”，事實(shí)上“假冒他人注冊(cè)商標(biāo)”應(yīng)該是《商標(biāo)法》這一部門法管轄的范疇，且根據(jù)商標(biāo)侵權(quán)形態(tài)法定原則，在《商標(biāo)法》、《商標(biāo)法實(shí)施條例》和最高人民法院《關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》中，已經(jīng)明確列明了侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的各種類型，因而93版反法第五條第（一）項(xiàng)的規(guī)定沒有了任何適用的余地，事實(shí)上法律實(shí)踐中也鮮有援引該條該項(xiàng)裁判案件的先例，所以本次修法時(shí)將該項(xiàng)剔除符合時(shí)宜。
2、新版反法第六條第（一）項(xiàng)將93版反法第五條第（二）項(xiàng)中的“知名商品特有名稱、包裝、裝潢”修訂為“有一定影響的商品名稱、包裝、裝潢”，雖然在字面意義上，這個(gè)變化不能說不大，但事實(shí)上其本質(zhì)沒有變化。知名商品特有名稱、包裝、裝潢與有一定影響的商品名稱、包裝、裝潢之內(nèi)涵和外延基本一致，之所以將“知名商品”修訂為“有一定影響的商品”是因?yàn)椤爸唐贰庇性u(píng)獎(jiǎng)之嫌疑，主觀好惡色彩過濃重，而使用“有一定影響”這樣的詞匯顯得更加中性和客觀，另外雖然“特有”兩個(gè)字被剔除，但這并不意味著在未來案件中不考慮原告主張的商品名稱、包裝、裝潢的特有性，此處的特有性事實(shí)上與注冊(cè)商標(biāo)之顯著性異曲同工。而關(guān)于如何認(rèn)定“知名商品特有名稱、包裝、裝潢”，事實(shí)上早在2007年最高人民法院《關(guān)于審理不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》中第一條至第五條已有十分清楚的規(guī)定，新版反法正式施行后，上述司法解釋確立的審查標(biāo)準(zhǔn)依舊適用。
3、新版反法第六條第（一）項(xiàng)最大的變化是添加了一個(gè) “等”字。再看93版反法發(fā)現(xiàn)其第五條第（二）項(xiàng)是封閉式規(guī)定，即只列舉了名稱、包裝、裝潢這三種樣態(tài)，由于沒有“等”字，對(duì)于那些既非名稱、也非包裝和裝潢的商品式樣的保護(hù)，就只能排除在外了，而事實(shí)上商品式樣保護(hù)的重要程度不亞于名稱、包裝和裝潢，而此次修訂，加入了“等”字，也就意味著除了商品式樣有可能納入保護(hù)范圍之外，如果在未來還有其他需要保護(hù)的形態(tài)，也可以在法律實(shí)踐中一并納入，做這樣寬口徑的規(guī)定顯然大大提升了反法適用的張力，也就是說在未來不修法的情況下，反法將一樣可以適應(yīng)未來新的社會(huì)經(jīng)濟(jì)形態(tài)。
4、新版反法第六條第（二）項(xiàng)是關(guān)于企業(yè)名稱保護(hù)，將企業(yè)名稱的保護(hù)細(xì)化為簡(jiǎn)稱，字號(hào)等。其中關(guān)于簡(jiǎn)稱保護(hù)，比較典型的案件是“廣本”案，即“廣州本田”，簡(jiǎn)稱為“廣本”，對(duì)于類似“廣本”這樣的企業(yè)名稱的簡(jiǎn)稱是否能夠給予保護(hù)，以前的確有爭(zhēng)議，一種觀點(diǎn)認(rèn)為93版反法列明的企業(yè)名稱中并不包括簡(jiǎn)稱，如果擅自將簡(jiǎn)稱納入保護(hù)范圍，等于不當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)大了反法的保護(hù)范圍，而另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為不能機(jī)械教條地理解和適用反法對(duì)于企業(yè)名稱的保護(hù)，企業(yè)名稱的簡(jiǎn)稱也應(yīng)當(dāng)屬于不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)形態(tài)的一種，應(yīng)納入反法規(guī)制的范疇。顯然本次反法修訂采納了第二種觀點(diǎn)。
此外新版反法第六條第（二）項(xiàng)是關(guān)于企業(yè)名稱保護(hù)增加了“有一定影響的”這六個(gè)字，事實(shí)上這是必要的。既往適用93版《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》處理爭(zhēng)議時(shí)，要認(rèn)定被控侵權(quán)人構(gòu)成“不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)”，主張權(quán)利人最好提供證據(jù)證明其企業(yè)名稱經(jīng)過其使用已經(jīng)在中華人民共和國(guó)境內(nèi)產(chǎn)生了一定的影響力，本次修法時(shí)對(duì)此法律實(shí)踐予以吸納。另外《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》第八條規(guī)定，廠商名稱應(yīng)在本聯(lián)盟一切國(guó)家內(nèi)受到保護(hù)，沒有申請(qǐng)或注冊(cè)的義務(wù)，也不論其是否為商標(biāo)的一部分。中國(guó)作為《巴黎公約》成員國(guó)，當(dāng)然有義務(wù)對(duì)國(guó)外廠商名稱給予保護(hù)，但其保護(hù)的前提同樣是該國(guó)外廠商名稱應(yīng)當(dāng)已在中華人民共和國(guó)境內(nèi)進(jìn)行了使用并產(chǎn)生了一定影響。
5、新版反法第六條第（二）項(xiàng)中的“社會(huì)組織名稱（包括簡(jiǎn)稱）”、姓名（包括筆名、藝名、譯名）等顯然是屬于“商品化權(quán)”的范疇。關(guān)于商品化權(quán)是近幾年法律實(shí)踐中各界討論多且爭(zhēng)議比較大的問題，在既往的司法實(shí)踐中，有關(guān)“商品化權(quán)”保護(hù)的典型案件是2015年8月北京市高級(jí)人民法院審結(jié)的“功夫熊貓KUNGFUPANDA”案，該案中北京高院認(rèn)為：功夫熊貓KUNFUPANDA”作為夢(mèng)工場(chǎng)公司知名影片及其中人物形象的名稱已為相關(guān)公眾所了解，具有較高知名度。而且，該知名度的取得是夢(mèng)工場(chǎng)公司創(chuàng)造性勞動(dòng)的結(jié)晶，其所帶來的商業(yè)價(jià)值和商業(yè)機(jī)會(huì)也是夢(mèng)工場(chǎng)公司投入大量勞動(dòng)和資本所獲得的。因此，“功夫熊貓KUNGFUPANDA”作為在先知名的電影名稱及其中的人物形象名稱應(yīng)當(dāng)作為在先“商品化權(quán)”得到保護(hù)。雖然大多數(shù)人都認(rèn)為類似“功夫熊貓”這樣的知名電影名稱應(yīng)該得到保護(hù)，但保護(hù)的依據(jù)是什么，以及如何進(jìn)行保護(hù)則爭(zhēng)議很大，本次新版反法第六條第（二）項(xiàng)對(duì)此進(jìn)行了明確地規(guī)定，顯然以后對(duì)于商品化權(quán)的保護(hù)就可以直接適用該條該款，這對(duì)于那些嚴(yán)重依賴文化創(chuàng)意的產(chǎn)業(yè)經(jīng)營(yíng)者而言，將是莫大的福音。
6、新版反法第六條第（三）項(xiàng)中對(duì)“域名主體部分”的保護(hù)，事實(shí)上早在2001年最高人民法院《關(guān)于審理涉及計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)域名民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》中就已經(jīng)對(duì)域名如何進(jìn)行保護(hù)進(jìn)行了明確的規(guī)定。另外近幾年隨著互聯(lián)網(wǎng)信息搜索和傳播的變化，域名類、網(wǎng)站名稱和網(wǎng)頁類不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)糾紛案件整體數(shù)量有所下降。
7、新版反法第六條第（四）項(xiàng)顯然是兜底性條款，對(duì)于那些不能納入第六條第（一）至（三）項(xiàng)而又有可能引起誤認(rèn)的混淆行為可歸入該條該項(xiàng)處理。
總的來說，新版反法第六條很好地將既往不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)類案件的審判和執(zhí)法經(jīng)驗(yàn)歸納和總結(jié)后，予以吸收，上升為法律，為以后統(tǒng)一司法和執(zhí)法奠定了良好的基礎(chǔ)。
三、反法第八條，虛假宣傳
新版反法第八條對(duì)應(yīng)的是93版反法第九條，可稱之為“虛假宣傳”條款，本次修訂后法律用語措辭更加嚴(yán)謹(jǐn)，93版反法規(guī)定的是“引人誤解的虛假宣傳應(yīng)予禁止”，那么“不引人誤解的虛假宣傳”是否應(yīng)于規(guī)制？結(jié)論當(dāng)然是肯定的，可囿于當(dāng)時(shí)法律規(guī)定的上述特定表述，使得法律適用時(shí)存在歧義，因此本次修訂時(shí)將其修改為“虛假或引人誤解的商業(yè)宣傳”，顧名思義，“虛假的商業(yè)宣傳”應(yīng)予禁止，“引人誤解的商業(yè)宣傳”也應(yīng)予禁止，需要注意的是引人誤解的商業(yè)宣傳未必是“虛假的”，即使是真實(shí)的商業(yè)宣傳如果足以“引人誤解”，同樣應(yīng)予禁止。
四、反法第九條，商業(yè)秘密保護(hù)
新版反法第九條是關(guān)于“商業(yè)秘密”保護(hù)的條款，對(duì)應(yīng)的是93版反法第十條。商業(yè)秘密中的技術(shù)秘密是整個(gè)反法中唯一與《專利法》這個(gè)部門法有直接關(guān)聯(lián)關(guān)系的條款。關(guān)于商業(yè)秘密保護(hù)，本次修訂并無任何特別之處，而有關(guān)商業(yè)秘密的如何進(jìn)行保護(hù)，事實(shí)上，在2007年最高人民法院《關(guān)于審理不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》中第九條至第十七條已有十分詳盡的規(guī)定。
但規(guī)定的詳盡并不等于說商業(yè)秘密案件解決起來更加容易，事實(shí)上商業(yè)秘密保護(hù)可能是反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)糾紛類案件中保護(hù)難度最大的，維權(quán)成功概率最小的，最主要的原因還不在于法律規(guī)定的粗糙或細(xì)致與否，而在于權(quán)利的確定存在諸多不確定性以及被控侵權(quán)形態(tài)涉及證據(jù)的獲取的不易性，一般而言，只要上述兩項(xiàng)順利完成，而至于侵權(quán)比對(duì)已然可以按部就班地進(jìn)行。在法律實(shí)踐中，針對(duì)商業(yè)秘密保護(hù)中，有兩個(gè)實(shí)際困難：
1、將不是商業(yè)秘密的信息納入保護(hù)范圍，進(jìn)而導(dǎo)致權(quán)利確定邊界的模糊不清。不像《專利法》、《商標(biāo)法》等部門法，對(duì)于經(jīng)過授權(quán)確權(quán)程序形成的私權(quán)，其邊界較為清晰，權(quán)利人知道其保護(hù)范圍有多大，對(duì)于不特定社會(huì)公眾而言也知道其權(quán)利邊界在哪里，進(jìn)而可進(jìn)行合理避讓，但商業(yè)秘密具有的不可示人的特性，使得權(quán)利人有時(shí)并不知道自己的權(quán)利保護(hù)范圍有多大，有些案件中權(quán)利人將本屬于公知領(lǐng)域的信息納入保護(hù)范圍，進(jìn)而不適當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)大了其商業(yè)秘密保護(hù)范圍，另一方面由于保護(hù)邊界不明，不特定社會(huì)公眾也不清楚如何避讓。因此往往待發(fā)生糾紛，經(jīng)過訴辨雙方博弈之后才會(huì)搞明白商業(yè)秘密保護(hù)的內(nèi)容究竟是什么，雖然這個(gè)問題十分困擾人，但這就是商業(yè)秘密自身特性所帶來的問題。唯一的辦法就是當(dāng)每一項(xiàng)的信息產(chǎn)生后，剔除公知領(lǐng)域的信息后，須及時(shí)將該信息予以固定并使之體系化，將其記載于物理載體上，比照專利申請(qǐng)文件中的權(quán)利要求書、說明書、附圖等形成一套圖文并茂的完整的內(nèi)部文件，且對(duì)該文件進(jìn)行涉密管理，構(gòu)建內(nèi)部涉密管理體系，以此確定商業(yè)秘密的保護(hù)內(nèi)容和邊界。
2、如何獲取被控侵權(quán)證據(jù)也是商業(yè)秘密中令人困惑不已的問題，根據(jù)中國(guó)《民事訴訟法》確立的誰主張、誰舉證的原則，作為發(fā)起訴訟的一方當(dāng)然有舉證證明被控侵權(quán)行為成立的義務(wù)，但對(duì)于一些涉及制作方法，生產(chǎn)工藝等事實(shí)，取證工作非常困難（當(dāng)然方法專利中也存在類似問題），在這樣的情況下，只能在訴前充分調(diào)查的基礎(chǔ)上靈活運(yùn)用中國(guó)《民事訴訟法》中的證據(jù)保全制度，利用舉證責(zé)任合理分配的原理來克服上述困難。
總而言之，商業(yè)秘密保護(hù)面臨的困難不是法律規(guī)定自身的問題，而是如何將已有規(guī)定進(jìn)行有效執(zhí)行的問題。當(dāng)然從更好保護(hù)商業(yè)秘密的角度看，如果能針對(duì)商業(yè)秘密進(jìn)行單獨(dú)立法，使之成為一個(gè)獨(dú)立的部門法，對(duì)于商業(yè)秘密保護(hù)，將大有裨益。
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