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文/北京市集佳律師事務所 侯玉靜
現行《商標法》第8條關于商標的本質特征和構成要素的規定中，刪除了“可視性”要求，使聲音這種非傳統商標被納入了可注冊標志的范疇，但此前備受關注的另外一種非傳統商標——單一顏色（本文討論的單一顏色指的是不受固定的外在輪廓限制的、使用在某種商品或服務上意在標明商品或服務來源的色彩）卻最終未能被列為可注冊商標的客體。反對將單一顏色納入可注冊性標志的理由主要有兩點：第一，自然界中單一顏色種類極其有限，接受單一顏色商標申請可能會對某一顏色的使用造成壟斷，妨礙其他生產經營主體的正常使用；第二，實踐中我國企業還沒有將單一顏色作為商標注冊的需求。
筆者認為，市場層面并非沒有將單一顏色作為商標注冊的需求，而是我國企業對此缺乏足夠的意識。商品本身可以被有意地設計呈現出某種單一顏色，商品包裝、裝潢也可以統一使用某種特定的顏色作為背景。在消費者需要遠程識別的加油站、共享單車上，在文字信息相對難以表彰的大型工業品或工業半成品上，在同類商品琳瑯滿目的超市貨架上，顏色可以擔當生產者和消費者之間更高效、更便捷的溝通媒介。單一顏色相對于顏色組合來說，更容易被消費者記憶和識別，一個品牌借助對某一種特定顏色的長期、穩定的使用，能夠以該種顏色為基礎建立起獨特的視覺識別系統，讓消費者僅通過產品或包裝裝潢的顏色就可以一眼從同類商品或服務中將這種品牌識別出來。國外很多企業在幾十年前就開始打造獨屬于自己的單一顏色視覺識別體系，也逐漸在國際市場上獲得高效、便捷且印象深刻的品牌識別優勢；我國企業需要的是認真學習、研究和借鑒，迎頭趕上，而不是采取一種“鴕鳥政策”完全無視這種差距的存在。
單一顏色能夠獲得商標注冊，是以使用獲得顯著性為基礎的，即便將單一顏色納入可注冊性標志的范疇，能夠成功獲準注冊的機率也是非常低的；單一顏色商標的保護，則還要考慮同業競爭者合理使用、顏色標注的位置方式是否類似、混淆誤認可能性等多種因素，出現某一企業在某一商品或服務上壟斷某一顏色的可能性并不大。
下文中，筆者將首先簡要介紹單一顏色在域外的注冊和司法保護情況，并在此基礎上就我國單一顏色的注冊和保護提出建議和展望。
一、單一顏色可注冊性的域外視角
從成文法的角度，就單一顏色是否具有可注冊性，有三種立法體例：一是對商標構成要素采用彈性的表述，單一顏色既未明確為可注冊性標志、但也并未被排除在外，比如美國《蘭哈姆法》規定，商標可以由“文字、姓氏、象征、設計或以上之組合”構成，其中“象征（symbol）”的外延就可以將顏色、聲音甚至氣味等非傳統商標囊括進來；二是明確將“顏色”列為商標的一種形式，比如2017年10月新修訂的《歐盟商標法》第二章第一節第四條，規定“所有類別的標志都可被注冊，包括單詞、相關人名或圖片、拼寫、數字、顏色及商品包裝，或者聲音等標志”，再如德國《商標法》第三條，“任何能夠將其代表的商品或服務與使用其他標志的商品或服務區別開來的標志，都可以作為商標獲得保護，包括文字、圖案、字母、數字、審閱商標、三維造型（包括商品或其包裝以及容器的形狀）、以及顏色或顏色的組合等等”；三是在涉及顏色商標時使用“顏色組合”等表述，從而將單一顏色排除在外，比如1991年法國新商標法對顏色商標的補充規定，“商標是指用以區別自然人或法人的商品或服務并可以用書寫標識的標記。包括……顏色的排列、組合及色差”。我國的新《商標法》即采用了第三種立法體例。
美國將單一顏色納入可注冊標志的范疇，是通過幾個著名判例逐步實現的：1985年“Owens-Corning”粉紅色絕緣材料一案中，美國聯邦巡回上訴法院確認粉紅色使用到玻璃纖維絕緣材料上可以指示商品來源，該粉紅色商標于1987年在美國專利商標局正式獲準注冊；1995年“Qualitex”金綠色燙洗板襯墊一案中，美國聯邦最高法院支持了金綠色在燙洗板襯墊上的可受保護性，以判決的形式確認了單一顏色商標的法律地位；2012年“Louboutin Vs. YSL”紅底高跟鞋一案中，美國聯邦巡回上訴法院認為，Louboutin公司已創造出了一個識別性標識，該標識與品牌關系密切，對相關公眾來說能夠起到即刻指明商品來源的作用，具有顯著性，可以受到商標法的保護。
在單一顏色商標可以注冊的國家，獲準注冊的單一顏色商標也并非當然受到保護，商標權人在尋求保護時依然需要舉證證明單一顏色如何通過使用獲得了顯著性，該單一顏色為什么不具有實用功能性或美學功能性，對該單一顏色的保護為什么不會妨礙同行業競爭者的利益等等。縱觀各國對單一顏色商標注冊和保護的判例，筆者將單一顏色可注冊和保護的實質要件總結為四點：
1、顏色準確，可界定
關于色彩規格，目前共有兩套國際公認的顏色編碼系統，分別為潘通系統（Pantone Matching System）和CMYK系統。潘通系統是以編碼系統為基礎的一套系統，每個顏色區間都被分配給一個特定的代碼，該代碼代表用于構成潘通系統的14種基色的一種特定和具體的組合。CMYK系統可采用四種不同的基色的組合：青色（C）、品紅（M）、黃色（Y）和黑色（K），一種特定的顏色可根據四種基色中每種基色標準點的尺寸和比例進行確定，也就是大小不一的彩色“網點”可用于形成特定的顏色。當然也存在其他一些色譜編號系統，比如德國勞爾RAL色卡、瑞典NCS色卡等，每種編號方法和體系各有差別，但依據該編號和配色原則，最終形成的顏色是可以準確界定的。某種顏色可以被準確描述，且不因載體或人們視覺上的差異對該顏色產生歧義，這是單一顏色獲得注冊和保護的前提條件。
2、表現方式固定
在單一顏色主要體現在商品本身的情況下，注冊時需要標明該顏色使用的位置、方式，不使用該顏色的其他部位需要用虛線劃定；在單一顏色主要體現在商品包裝、裝潢時，通常要描述清楚該顏色作為背景顏色或主色調使用在商品包裝、標簽、廣告、宣傳材料上，覆蓋上述材料的大部分可視性表面。固定的表現方式在商標申請注冊和使用中可以滿足“原樣使用”的要求，也可以最大限度地劃定同行業競爭者正當使用行為的界限。表現方式固定不僅是單一顏色注冊和保護的必要條件，顏色組合商標也同樣需要。如奧地利“紅牛藍銀顏色組合商標”無效宣告一案中，涉案商標的顏色組合描述為“兩種顏色將被等比例應用且相互毗鄰”，那么按照這種描述，兩種顏色可以上下搭配、左右搭配、交叉搭配，最終可以形成無數種不同的輪廓、外形，注冊商標缺乏足夠的精確性和一致性，表現方式不固定，最終可能導致無效。
3、非功能性
各國學理及司法實踐的通說認為，單一顏色若想獲得排他性使用權必須首先證明該顏色相對于使用該顏色的商品來說，沒有特殊的實用功能或美學功能。一方面，如果顏色事關商品的實用功能，比如會影響商品的使用、用途或者影響商品的成本、質量，則該顏色不能被授予排他性使用權，以免將競爭者置于不利境地。舉例說，黑色用于飲料瓶裝具有實用功能，因為黑色可以完全避光，由此來保持瓶子里的東西新鮮；產品的自然顏色，如白色之于藥片，咖啡色之于巧克力，這些自然顏色會影響成本，如果對產品的自然顏色進行排他性保護，其他競爭者都需要多增加費用為產品涂抹其他顏色；若顏色本身具有一定的功能，比如，亮橙色、黃色就經常用于安全物品上，因為相對其他顏色其更容易被看見，這種顏色也不能被賦予任何特定經營者排他性使用權。另一方面，如果某種顏色是該類商品獲得商業成功的重要因素，能夠帶來一種實質利益，而這種利益又不能通過替代設計來獲得，為了維護自由競爭，該種顏色也不能被壟斷使用。例如，農用拖拉機上的裝貨機械上的綠色，因為農用拖拉機的顏色是綠色的，很多時候農民會把裝貨機械掛在拖拉機上，他們非常希望裝貨機械的顏色和拖拉機的顏色一致，這樣該顏色就具有美學功能，綠色不能被獨占。
反過來說，粉紅色的絕緣材料、金綠色的燙衣板襯墊、漆紅色高跟鞋底都被證明在其指定使用的商品上，沒有實用功能性或美學功能性。美國瑪氏公司著名的貓糧品牌偉嘉，專用一種248C紫色，該顏色既不能與商品結合產生降低生產成本、提高產品質量等實用功能，也不存在較之于其他顏色更高的裝飾性美學功能，偉嘉貓糧之所以選擇潘通248C紫色為標志色，原因在于其設計團隊認為，潘通248C紫色既包含著象征熱情和活力的紅色，也包含著代表真誠和忍耐的藍色，這恰恰符合貓時而溫和、時而獨立的多重神秘個性，但這一顏色本身并不存在任何特殊功能。
4、非通用顏色
如果某一顏色已經在該商品或行業中被頻繁使用，那么這一顏色已經無法起到區分商品來源的功能，也就失去了給予該顏色使用者獨占性使用權的意義和價值。
二、單一顏色司法保護的域外視角
單一顏色在國外的司法保護，有“一嚴一寬”兩個特點：第一，單一顏色即便已獲準商標注冊，在認定侵權時依然非常嚴格，“Louboutin Vs. YSL”紅底高跟鞋案就是一個典型例子，被告YSL公司最終沒有被認定侵權，因為法院認為當鞋底與鞋面顏色均為紅色時，Louboutin紅色鞋底顯著性賴以存在的鞋底與鞋面之間形成強烈反差的特點就不存在了，無需再審查消費者混淆、誤認的可能性。第二，在單一顏色不予注冊的國家，也可能靈活地適用反不正當競爭法，將單一顏色作為商業外觀（trade dress）或特有的包裝、裝潢予以保護，比如烏克蘭不接受單一顏色作為商標注冊，但仍然適用反不正當競爭法對美國瑪氏公司的寶路狗糧特有的潘通1235C黃色、偉嘉貓糧特有的潘通248C紫色進行了司法保護。
以下兩個來自德國的司法判例，Langenscheidt字典及語言產品、Milka巧克力，用以標示其商品的單一顏色分別在1956年、1998年獲得注冊，通過長期、一貫的使用，Langenscheidt黃色和Milka紫色已經成為相應品牌的標志色，被告在類似商品上使用近似的顏色被判定為侵權。Sparkasse儲蓄所2007年申請將紅色申請單一顏色注冊，奧地利Oberbank AG銀行和西班牙Santander銀行隨即提出異議，該案現在仍在審理當中。
無論是侵權案件還是確權案件，就單一顏色主張權利的一方都需要提供充分的證據，證明自己對某種顏色的使用方式具有指示商品來源的功能，使用時間較長且具有穩定性，宣傳推廣中也將該顏色作為品牌的標志色推介給消費者，消費者已經在較大比例上將該顏色與品牌建立對應關系等等。在單一顏色不予注冊的國家，如果存在反不正當競爭法的兜底保護，前述證據也可以在很大程度上證明以單一顏色為基礎的相關包裝、裝潢的特有性，從而獲得排他性的保護。
三、單一顏色在我國的注冊和保護展望
我國現有的商標法將單一顏色排除在被列舉的可予注冊標志的范圍之外。作為成文法國家，由于沒有明確的法律授權，商標審查機關在實踐中實際上排除了單一顏色作為商標注冊的可能性。我國擁有世界上第二大商標注冊簿，但至今尚無一例單一顏色申請獲準注冊。如下圖所示，自2002年起就至少有5件單一顏色商標注冊申請，首次提出單一顏色申請的并非外國企業而是江西南昌某石油化工企業；但除了英國吉百利有限公司的注冊申請曾被初審公告、但隨后由于他人異議決定不予注冊之外，對于其他單一顏色的注冊申請，商標局均是直接予以駁回。
盡管單一顏色無法在我國獲得商標法保護，但由單一顏色或以單一顏色為主構成的商品包裝、裝潢，從法條文義上講，《反不正當競爭法》第六條第（一）項“有一定影響的商品名稱、包裝、裝潢”條款（原《反不正當競爭法》第五條第（二）項“知名商品的特有名稱、包裝、裝潢”條款，鑒于修法前后的條文表述雖有變化，但保護的實質條件和方式并未改變，本文一概以“知名商品的特有名稱”指代）可以將其納入保護范圍之內；也有專家指出，只要其具備該條款規定的要件，單一顏色構成的包裝裝潢應當受到反不正當競爭法的保護。
但在司法實踐層面，單一顏色受到反不正當競爭法的保護還任重道遠。在筆者代理的馬斯公司“偉嘉貓糧”特有包裝裝潢一案中，馬斯公司主張的特有包裝裝潢由248C紫色背景、虎斑貓形象和白色商標標識三個要素構成，并提供了大量248C紫色域外作為單一顏色商標注冊、境內長期一貫使用宣傳，以及獨立的市場調查報告，證實在不標注任何文字標識的情況下，潘通248C紫色仍被絕大多數相關消費者認為是與偉嘉品牌聯系在一起的證據，最終法院認定了三個要素構成原告的特有包裝裝潢；但特別指出，單一顏色248C紫色仍屬公共領域的資源，不能為原告所壟斷。
（圖片來自判決書）
雖然現在中國對單一顏色的注冊和保護還不盡如人意，但越來越多的法官、學者已經逐漸意識到單一顏色保護的必要性，單一顏色能被列入新商標法修正案，就是例證。在可預見的將來，單一顏色可能首先會在反不正當競爭法的適用上獲得突破，然后逐步向獲準注冊靠攏，單一顏色的注冊和保護畢竟是大勢所趨。如本文篇頭所述，單一顏色被反對列入可注冊標志的范疇，是法律對現階段的商業現實需求的一種妥協，但也會隨著商業現實的改變而轉變。建議我國企業，多關注、研究單一顏色的注冊和保護議題，將單一顏色納入到企業品牌建設的整體策略中來，未雨綢繆，以期在將來單一顏色的注冊和保護時機到來之時，能夠根據在先使用獲得的顯著性率先獲得注冊和保護。具體來說，我國企業可以從以下幾個步驟入手：
1、首先做好調研工作，研究本行業及本企業經營的商品或服務，是否適合以單一顏色為基礎建立起自己的視覺識別系統；如果可以，建議選擇一種同行業不常用的、但可以代表自己企業理念、形象的某種顏色，以該顏色為中心設計商品、商標、標簽、宣傳手冊、各類廣告等等；
2、不僅在商品或服務上使用，還要在各類廣告中把這種特定的顏色介紹給消費者和相關公眾，讓消費者和相關公眾一見到這種顏色就能夠與企業品牌聯系起來；
3、在商品生產和廣告宣傳中，由于標志載體的表面硬度、反光度等問題，相同顏色可能在不同載體上給公眾的視覺效果不同，需要特別與印制單位簽約，保證不同載體上的顏色呈現的視覺效果一致；
4、選擇一種顏色建立其自己的視覺識別體系，就意味著必須放棄其他顏色，筆者認為，在同一個品牌旗下建立不同顏色標示的系列商品或服務，也就等于任何一種顏色都不能與品牌建立對應關系，從品牌策略上講要懂得取舍，沒有“舍”也就不會有“得”。
【注釋】
[1] 《單一顏色商標注冊問題研究——以美國法為中心的比較分析》，作者杜穎，華中科技大學法學院教授，法學博士，發表于法學評論（雙月刊），2009年第1期
[2] 《單一顏色商標在歐洲》，作者董葆霖（中華商標協會專家委員會主任）、常艷麗（羅思上海咨詢有限公司），發表于《中華商標》，2006年第2期
[3] 具體見“（2011）商標異字第21422號”異議裁定書
[4] 詳見《論商業外觀的法律保護》，作者孔祥俊，發表于《人民司法》，2005年第4期，第50頁，文章第三部分“我國現行法律對商業外觀的保護”（二）商業外觀保護如何具體適用反不正當競爭法第五條第（二）項的規定“注冊商標與未注冊商標的協調解釋問題”
[5] 詳見“（2012）二中民初字第00615號”《民事判決書》
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