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文集佳知識產權代理有限公司西安分部 樊菁
《商標審理標準》規定：類似商品的判定應當綜合考慮商品在功能、用途、主要原料、生產部門、銷售渠道、銷售場所、消費群體等方面是否相同或者具有較大關聯性。而從以往大量的商標非訴案件審理結果不難得出，突破《類似商品和服務區分表》情形而使商標獲得最終保護較為困難，但是《商標審理標準》也明確“……商標局、商標評審委員會在審理案件時原則上應當參照《類似商品和服務區分表》。但由于商品和服務項目在不斷更新、發展，市場交易的狀況也不斷變化以及商標案件的個案差異，類似商品或者服務的判定也會隨之調整?！?，這也表明了《類似商品和服務區分表》對于復雜的、千變萬化的市場情勢的局限性。
【案情簡介】
2014年11月5日，陶文哲（以下稱“被申請人”）提出第15653284號“OY”商標（以下稱“爭議商標”）的注冊申請，2015年12月28日該商標獲得注冊，核定使用商品為第26類的“花邊飾品,花哨的小商品（繡制品）,衣服裝飾品,頭發裝飾品,扣子（服裝配件）,拉鏈,紐扣,假發,人造花,服裝墊肩”。
2016年12月14日，溫州市巨威服飾廠（以下稱“申請人”）對該商標提出無效宣告請求，認為爭議商標與其在第25類上在先注冊的第14353878號“OY”商標（以下稱“引證商標”）構成類似商品上的近似商標，共存易造成相關公眾的混淆誤認，違反了《商標法》第三十一條的相關規定，同時侵犯了申請人的在先著作權，且被申請人申請爭議商標明顯具有惡意，違反了《商標法》第七條的誠實信用原則和第四十四條相關規定。
【審理結果】
商評委認為，首先，爭議商標與引證商標圖形在細節特征、整體視覺效果上都幾近相同，無明顯差異，相關公眾施以一般注意力時，難以將二者區分，爭議商標與引證商標構成相同標識。其次，爭議商標核定使用的扣子(服裝配件)等商品與引證商標核定使用的服裝等商品在功能、用途、消費對象等方面密切關聯，屬于類似商品。在申請人與被申請人住所地均為浙江省，地理位置相近的情況下，爭議商標與引證商標共存于市場，易使相關公眾誤認為爭議商標核定使用的商品來源于申請人或與申請人存在某種特定關聯，進而對商品來源產生混淆和誤認， 爭議商標與引證商標構成《商標法》第三十一條所指的使用在同一種或類似商品上的相同商標。
最終，商評委做出裁定，爭議商標予以無效宣告。
從本案中不難看出，商標行政主管機關在具體的案件中關于類似商品的判定首先基于商品在功能、用途、消費對象等方面的關聯性，必要的時候仍然會突破《類似商品和服務區分表》予以判定，而并非是僅僅依據《類似商品和服務區分表》，機械判定。因此，筆者現對商標非訴案件中突破《類似商品和服務區分表》往往會考慮的各種因素做如下幾點總結：
1、從商品的功能、用途等基本屬性綜合考慮
《商標審理標準》關于類似商品或服務審理標準有明確規定：類似商品的判定應當綜合考慮商品在功能、用途、主要原料、生產部門、銷售渠道、銷售場所、消費群體等方面是否相同或者具有較大關聯性。 爭議商標核定使用在26類的“花邊飾品；花哨的小商品（繡制品）；衣服裝飾品；頭發裝飾品；扣子（服裝配件）；紐扣；拉鏈；假發；人造花；服裝墊肩”商品上，屬于服裝配飾；引證商標核定使用在第25類的“服裝；童裝；嬰兒全套衣；游泳衣；鞋；帽；襪；手套（服裝）；圍巾；皮帶（服飾用）”商品上。
（1）從商品的功能、用途分析。引證商標核準使用的商品是遮體保暖與美觀修飾作用于一體的商品，在物質生活日益富足，人們精神追求越來越高的當今社會，其商品除去最基本的遮體、保暖功能，其“美化”、“裝飾”功能越來越受到人們的重視。而爭議商標核定使用的商品都具有“美化服裝及佩戴者”的功能，其均對引證商標核準使用的商品起著裝飾和美化的作用，是引證商標核準使用的商品的重要附屬配件。
并且爭議商標核定使用的商品和引證商標核準使用的商品“手套（服裝）；圍巾；皮帶（服飾用）”經常都屬于服裝商品的重要搭配商品。
雙方商品均滿足了消費者美化自身形象的需求，經常互相搭配使用，爭議商標核定使用的商品還是構成引證商標核準使用的商品必不可少的部分，因此雙方商品在功能、用途上具有一致性、互補性，應判定為類似商品。
?。?）從商品的原料、輔料、制作工藝分析。爭議商標核準使用的商品和引證商標核準使用的商品的原材料均為布、皮、棉、絲料等材料；制作輔料包括拉鏈、紐扣、織帶、吊牌、飾品、嵌條、劃粉、鉤扣、皮毛、商標、線繩、填充物、塑料配件、金屬配件、包裝盒袋、印標條碼及其他相關；商品的制作工藝均為裁剪、車縫、專機、整燙等。
（3）從商品的銷售渠道、銷售場所分析。由于爭議商標核定使用的商品與引證商標核準使用的商品均屬于生活中常用、常見的商品，因此，商品的銷售渠道均遵循一般商品的流通方式，通過生產商、再經由批發商或代理商，再到終端的門店或銷售者，最終直接面向消費者。雙方商品的銷售場所也均以商場和專賣店為主。在很多服飾專賣店中既能買到服裝類商品也能買到搭配服裝的“花邊飾品；花哨的小商品（繡制品）；衣服裝飾品；扣子（服裝配件）；紐扣；拉鏈；人造花；服裝墊肩”等配飾，因此，爭議商標核定使用商品與引證商標核準使用的商品的銷售場所相同。
?。?）從商品的生產者、消費者分析。服裝生產企業以服裝為核心，以與服裝相關的配飾、首飾等為全面發展方向，加之服裝裝飾和美化作用的重要性的提升，且由于雙方商品的原料和制作工藝的相同，出于服裝風格統一性、擴大經營品類和節省生產成本的考慮，生產引證商標核準使用的商品的生產者同時會生產爭議商標核定使用的“花邊飾品；花哨的小商品（繡制品）；衣服裝飾品；扣子（服裝配件）；紐扣；拉鏈；人造花；服裝墊肩”等服裝的重要配飾和附屬品。因此，爭議商標核定使用的商品與引證商標核準使用的商品的生產者競合。
由于雙方商品均是為滿足人們基本的穿著需求，為服裝搭配相關飾物在相關公眾中具有普遍性，因此，服裝商品的消費者和配飾商品的消費者是廣大相關公眾。
（5）從消費習慣來看。在購買同類或類似的商品時，消費者習慣在同一個消費場所將商品盡可能一網打盡，并且，爭議商標核定使用的商品和引證商標核準使用的商品之間具有很強的搭配性，加之現在的購物場所和銷售者基本上也為消費者提供了“一站式”購買的便利條件，因此，爭議商標核定使用的商品和引證商標核準使用的商品，在相同銷售場所被相同消費群體同時選購的可能性極高。
綜合上述分析，雙方商品在功能、用途、生產部門等方面是否相同或者具有較大關聯性，是判定是否構成類似商品的基本出發點。
2、從商標基本的區分功能出發，商標標識的近似度是重要的考量要素。
商標最基本的功能就是區分商品和服務的來源，而在本案中，雙方商標在細節特征、整體視覺效果上都幾近相同，無明顯差異，二者已經構成相同標識。在雙方商品類似，商標相同的情形下，相關公眾依據一般的注意力，很難將二者予以區分，雙方商標的共存勢必會導致相關公眾的混淆誤認。
3、加強公眾混淆誤認的其他要素。
本案中，商評委同時考慮到雙方地理位置因素。由于本案申請人地址位于溫州市甌海區，被申請人所在地是浙江省臺州市，被申請人和申請人的地址均位于浙江省。
在雙方商品類似、商標相同的前提下，加之申請人與被申請人地理位置相近，相關公眾在看到爭議商標時候，極易誤認為爭議商標權利人提供的商品來源于申請人或與申請人存在某種特定關聯，進而對商品來源產生混淆和誤認。
除上述因素之外，根據商標法及司法解釋的相關規定在判斷系爭商標與引證商標是否構成商標法意義上的商標近似時，應該綜合考量系爭商標與引證商標的顯著性和知名度，系爭商標權利人的主觀狀態，以相關公眾是否混淆誤認進行判斷。若是能夠提交大量的如：榮譽、銷售資料等證明引證商標使用后取得較高的知名度和影響力的證據，無疑對整個案件無疑會起到錦上添花之效。
因此，《類似商品和服務區分表》雖對于類似商品和服務有明確的劃分和規定，但是在個案的情形下，《類似商品和服務區分表》并非是唯一的標準，在綜合對商品的基本屬性、商標近似度、在先商標的知名度和影響力以及系爭商標權利人的主客觀條件予以分析之后，關于商品/服務是否類似的判定，往往會更客觀和有利于實現個案的公平、正義。
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