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文/集佳知識產權代理有限公司保定分部 敦江華
創造性是專利授權的實質性條件之一，根據《專利審查指南》的規定，在對創造性進行判斷時，通常采用“三步法”來進行判斷，并且，“三步法”的判斷應當遵循整體判斷的原則，也就是說，要將現有技術看作一個整體來考慮。而現有技術中除了可能包括能與最接近現有技術結合得到該發明的技術，也有可能包括使本領域技術人員偏離該發明的技術，因此，在審查意見答復中，“相反的技術啟示”常常會被用來作為爭辯發明具有創造性的理由。
由于我國專利審查指南沒有對“相反技術啟示”進行規定，要想理解“相反技術啟示”的含義，必須要從正面的“技術啟示”入手。根據審查指南規定，要判斷發明相對于現有技術是否顯而易見，通常要分三個步驟進行，即通常所說的“三步法”，在最后一步中，是否存在“技術啟示”對顯而易見性的判斷至關重要。從《專利審查指南》對“技術啟示”的規定看，技術啟示至少包含兩層含義：首先，能將區別特征應用到最接近的現有技術中；其次，區別特征能解決本發明實際解決的技術問題。如果對比文件公開的內容不能構成啟示，則上述兩方面中的至少一個沒有滿足。雖然上述內容僅從正面角度對技術啟示進行了規定，并未對相反技術啟示作出進一步提及，但是依據上述內容，筆者認為，“相反技術啟示”應該滿足如下條件之一：（1）現有技術明確記載區別特征不能用于最接近的現有技術中以解決本發明實際解決的技術問題；（2）現有技術雖未明示，但本領域技術人員通過閱讀現有技術能夠直接地、毫無疑義地確定現有技術記載的區別特征無法用于最接近的現有技術中從而解決本發明實際解決的技術問題。
下面就兩個案例，筆者淺析一下現有技術是否存在相反技術啟示：
案件一：申請號（2010105045797）
1.1案情介紹
本發明請求保護一種用于中涂涂料的改性聚酯，其特征在于，所述改性聚酯按照以下方法制備：a）在抗氧劑和催化劑的作用下多元醇、烯烴二酸和多元酸反應，得到聚酯，所述烯烴二酸為丁烯二酸、戊烯二酸和十八碳烯二酸中的兩種或三種；b）向所述聚酯中加入水性助溶劑，得到聚酯混合物；c）向所述聚酯混合物中加入第一單體、第二單體、第三單體和自由基引發劑，繼續反應得到第一中間產物，所述第一單體為丙烯酸和甲基丙烯酸中的一種或兩種，所述第二單體為丙烯酸酯和苯乙烯中的一種或多種，所述第三單體為丙烯酸羥基酯；d）向所述第一中間產物中加入中和劑，攪拌中和，得到改性聚酯。
該申請要解決的技術問題在于：如何提供一種用于中涂涂料的改性聚酯。
審查員對本申請進行檢索，檢索到對比文件1（CN101798373A）和常規技術手段評價了本申請權利要求的創造性。
審查意見如下，對比文件1公開的一種水性丙烯酸改性樹脂，其制備方法首先以新戊二醇、1,4-丁二醇、乙二醇、三羥甲基丙烷、丙二醇、月桂酸、四氫苯酐、順丁烯二酸酐、間苯二甲酸和己二酸為原料制備聚酯，然后以丙烯酸、甲基丙烯酸甲酯、丙烯酸辛酯、甲基丙烯酸羥乙酯、苯乙烯和甲基丙烯酸異丁酯為改性劑對所述聚酯進行改性，該改性聚酯雖然具有良好的漆膜豐滿性、耐水解性、戶外耐久性和附著力的改性聚酯，但由于其不具有良好的抗石擊性能、抗沖擊性能和韌性，不滿足中涂涂料的要求，因此不能用于中涂涂料。對比文件1目的是提供一種VOC含量低、配漆性好、儲存穩定性好、固含量高、耐老化性好和裝飾性好的改性聚酯。與權利要求1相比，對比文件1并未公開如下區別技術特征：所述烯烴二酸為丁烯二酸、戊烯二酸和十八碳烯二酸中的兩種或三種；除了丙烯酸、丙烯酸酯外，還采用了甲基丙烯酸酯和甲基丙烯酸羥基酯；未采用抗氧劑和催化劑；未加入水性助溶劑；未進行中和；改性聚酯并不是用于中涂涂料。審查員認為，二元酸對應的酸酐相對于二元酸在縮聚時具有更好的反應性，因此本技術領域的技術人員根據具體的聚合反應情況以及所需的聚合度等因素考慮選擇烯烴二酸酐對應的烯烴二酸屬于本技術領域的常規選擇。審查員還認為，在對比文件1公開內容的基礎上，本領域技術人員根據所需的機械物理性能通過常規選擇就能得到烯烴二酸的選取范圍。由此，該技術方案相對于對比文件1及本領域常規選擇的結合不具有突出的實質性特點和顯著的進步，因而不具備專利法22條3款規定的創造性。
1.2案件分析
在審查意見答復中，申請人詳細閱讀了對比文件1，其采用相當于烯烴二酸酐的四氫苯酐和順丁烯二酸酐等的作用是為了后續丙烯酸酯接枝反應引入反應位點，但由于該酸酐具有很強的剛性結構，柔性很差，因而其并不能夠提高得到的聚酯的抗石擊性能、抗沖擊性能和韌性?？芍獙Ρ任募?中采用酸酐并不能提高聚酯的抗石擊性能、抗沖擊性能和韌性。而本發明是以丁烯二酸、戊烯二酸和十八碳烯二酸中的兩種或三種的烯烴二酸為原料，其不僅能夠在聚酯中引入不飽和雙鍵，為后續丙烯酸酯的接枝反應提供反應位點，而且能夠提高得到的聚酯的抗石擊性能、抗沖擊性能和韌性，使得到的聚酯被丙烯酸酯改性后可用于中涂涂料?？梢姡瑢Ρ任募?中采用的烯烴二酸酐與本發明中采用的烯烴二酸的作用是相反的。再加上審查員所說，對于本領域技術人員而言，二元酸對應的酸酐相對于二元酸在縮聚時具有更好的反應性，以反應性能較差的二元酸代替相應的酸酐進行反應不僅會影響反應速率和反應效率，而且會影響得到的反應產物的性能，因此，在進行縮聚反應時，本領域技術人員一般會選擇反應性能更好的酸酐進行反應，而不會選擇反應性能較差的二元酸進行反應。筆者認為，對比文件1和本領域公知常識均明確給出了采用烯烴二酸酐比烯烴二酸的反應性能好，且烯烴二酸酐并不能提高聚酯的抗石擊性能、抗沖擊性能和韌性的技術啟示。因此，在面對本申請要解決的技術問題：如何提供一種用于中涂涂料的改性聚酯時，對比文件1給出了相反的技術啟示。
案件二：申請號（2012100488336）
2.1案件詳情
本申請提供一種鋰離子電池正極材料的制備方法，其特征在于，包括：將三氧化二錳溶于氫氧化鋰水溶液中，再向其中加入三氧化二鋁得到混合物，所述鋰錳摩爾比為10：1~20：1；將所述混合物在130℃~170℃下進行水熱反應36h~48h，生成LiMnxAl1-xO2，0.7≤x<1。
該申請要解決的技術問題在于：提供一種能夠制備得到具有穩定的結構，充放電循環中電化學容量不易衰減的鋰離子電池正極材料的制備方法。
審查員對本申請進行檢索，檢索到對比文件2（摻Cr層狀的合成及電化學過程中的結構，曾躍武等，中國有色金屬學報，第15卷專輯1，第42~46頁，2005年）、對比文件3（Comparative study of Co, Cr and Al-doped LiMnO2 prepared by ion exchange， XIAN MING WU et al., Bull. Mater. Sci., 第31卷第2期，第109~113頁）和對比文件5(CN102259931A)評價了本申請權利要求的創造性。
審查意見如下，審查員對本申請進行檢索，檢索到對比文件2，公開了一種鋰離子電池正極材料的制備方法，將三氧化二錳、二氧化鉻和氫氧化鋰溶液，按照Mn3+（含Cr）與Li+摩爾比為1:10放入高壓反應釜中，在200℃下反應2h，經成化、過濾、洗滌、烘干，得到產物LiMn0.95Cr0.05O2。與對比文件2相比，區別技術特征在于，1）本發明權利要求明確了原料溶液的混合順序為將三氧化二錳溶于氫氧化鋰水溶液中，再向其中加入三氧化二鋁得到混合物，其水熱反應溫度在130~170℃下、時間為36~48h；2）本發明摻雜的是Al，而對比文件2中摻雜的是Cr。對于區別技術特征1），對比文件5公開了一種摻雜錳酸鋰的制備方法，并具體公開了摻雜元素可以是鋁，其中錳、鋁前驅體與鋰鹽溶液混合后進行水熱反應，反應溫度為150~500℃（與本發明數值范圍重疊），對比文件5中還采用了20h、30h的水熱反應時間，可見其水熱反應的時間在幾十小時也是可以的。對于區別技術特征2），對比文件3公開了在LiMnO2中采用Co、Cr、Al摻雜，上述摻雜具有更高的放電容量和更好的循環性能，基于上述信息，本領域技術人員很容易選擇鋁替換鉻來進行摻雜。其它現有技術中記載Co、Cr、Al摻雜的制備方法也是相同的，只是在具體的元素摻雜時更換相應的摻雜鹽添加。因此，在對比文件2基礎上，結合對比文件3、5和本領域的公知常識，該發明權利要求2不具有突出的實質性特點和顯著的進步，因而不具備專利法22條3款規定的創造性。
2.2案件分析
在審查意見答復中，申請人對對比文件2進行了詳細的分析，發現在其第43頁正文第1段明確記載“如在層狀LiMnO2中添加Al形成LiMn1-x AlxO2（0≤x≤0.05）。。。。。。通過摻雜雖然收到了一定的效果，但摻雜在增強循環穩定性的同時往往會伴隨容量的下降”，由上述記載，本領域技術人員可以明確得到的啟示是本領域技術人員在選擇電池容量不衰減的技術問題的時候，是沒有動機、也不會采用摻雜Al 的技術方案的，而本發明是將離子半徑比Mn3+小的Al3+引入到層狀LiMnO2中。因此，申請人認為對比文件2對于本發明權利要求具有相反的技術啟示。
對此，審查員又檢索到其它現有技術對比文件6（文獻Effects of Al-doping on the stabilizaition of monoclinic LiMnO2, Zu-Fei Huang et al., Journal of Solid State Chemistry, 第179卷，第1602~1609頁，2006年3月6日），對比文件6中已經明確公開了鋁摻雜LiMnO2的作用機理及效果：將離子半徑比Mn3+小的Al3+引入到層狀LiMnO2中，結構穩定的AlO6八面體替代因Jahn-Teller畸變效應而扭曲的MnO6八面體層后降低了八面體層的扭曲應力，從而抑制Mn3+的Jahn-Teller效應；并且，引入Al3+后還能防止在電化學循環過程中，Mn3+向內層遷移，因此，能起到穩定層狀LiMnO2結構的作用。且在對比文件3中已經給出了明顯的教導：其將Cr、Al兩者列為同等的摻雜進行研究比較，可見，兩者之間的相互替換是并沒有相反的教導的。對比文件5中公開了摻雜元素可以為Al，摻雜離子源為摻雜離子的氧化物(說明書第6段)，而鋁摻雜提高容量和循環性能在對比文件6中已經給出了詳盡的研究。對比文件5中還公開了采用摻雜離子的氧化物作為摻雜離子源與錳源混合溶于水中，再將該溶液與氫氧化鋰水溶液混合，進行摻雜鋁的錳酸鋰的制備?？梢?，其它現有技術是存在相應的正面教導的。
對此，筆者認為，雖然對比文件2給出了：“在層狀LiMnO2中添加Al形成LiMn1-xAlxO2，會在增強循環穩定性的同時往往會伴隨容量的下降的相反技術信息”，但是該信息只能看作是“負面”或“否定”的信息，不能構成真正意義上的相反技術啟示，因而，從本領域技術人員的角度出發，通過全面理解并整體把握對比文件2的技術內容，再結合其它現有技術（對比文件3、對比文件5和對比文件6）給出的正面技術信息的情況下，相反技術信息并不足以阻止本領域技術人員在對比文件2基礎上得到本申請權利要求要保護的技術方案，也就是說現有技術的整體上給出了將Cr替換為Al的動機，本領域技術人員完全有動機對對比文件2進行改進。因此，對比文件2并沒有對本申請權利要求的方案構成相反技術啟示。
綜上，對專利創造性進行判斷時，對于對比文件是否存在相反技術啟示，應當在個案中具體分析。不能簡單的認為某一對比文件存在“相反的技術啟示”的記載，就認為現有技術中不存在技術啟示。在判斷現有技術是否給出相反技術啟示時，本領域技術人員應當全面了解現有技術公開的相關內容，并運用本領域技術人員的邏輯推理和有限實驗能力進行判斷。
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