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文/集佳知識產權代理有限公司 姜麗穎
實踐中，很多人對商標共存提出諸多疑問：在商標注冊申請階段兩個近似商標能不能通過簽訂共存協議而共存？關聯公司之間因商標近似被駁回后可不可以通過簽訂共存協議而并存？等等。
問題1 什么是商標共存？
所謂商標共存，是指不同的商業主體，在相同或類似商品（或服務）上的近似商標在相同法域內同時的合法存在。
在我國，商標共存是在駁回復審或者駁回復審后行政訴訟階段，沖突商標雙方通過簽訂商標共存協議，商標評審委員會（以下簡稱“商評委”）或者法院認可后方可合法共存。
具體來說，申請商標由于存在相同或類似商品上的在先相同或近似商標被商標局駁回后，申請人在駁回復審程序中與駁回引證商標所有人簽訂了申請商標與引證商標“共存”的協議，引證商標所有人同意申請商標在我國注冊，申請人依據共存協議請求核準申請商標注冊，商評委審查可以共存，申請商標被核準注冊，與引證商標共存的一種現象。
問題2 允許商標共存的依據是什么？
商標權是一種私權，申請商標與在先商標之間是否存在沖突主要是私權糾紛，應當由當事人通過法律程序主張，在駁回復審案件中，申請人與引證商標所有人達成共存協議，已經消除了當事人之間的權利沖突。而且，申請人與引證商標所有人簽訂共存協議，表明雙方在實際使用商標時不會相互“搭便車”，并且可以推定其具有相互區分的善意。雖然避免消費者混淆誤認，保護消費者利益是《商標法》的立法目的之一，但是實踐中，在保證這一立法目的的前提下，商評委對當事人之間的共存協議也會予以考慮。
問題3 商標共存的條件是什么？
2007年，商評委就對駁回復審案件中的“共存協議”問題進行了研究，并明確了“共存”的條件。［1］即，商標能否共存，需要綜合考慮雙方商標指定商品的類似程度和近似程度，以及各自的知名度：
（一）雙方商標使用商品雖然在《類似商品或者服務區分表》的同一類似群組但類似程度較低，商標文字、圖形或者其他組成部分存在近似之處，依照通常的審查標準，應當判定為近似商標，但是兩商標在整體上能夠為消費者所區分的，可以允許共存。反之，如果兩個商標使用商品為同一種商品，或者是關聯程度密切的類似商品，而商標文字、圖形或者其他組成部分近似程度較高，消費者難以區分，則不允許共存。
（二）雙方商標的知名度。如果引證商標知名度較高，核準申請商標注冊和使用容易造成消費者混淆的，對申請商標予以駁回。如果申請商標已經實際使用并且具有一定知名度，該商標與引證商標雖然存在近似之處，但消費者能夠將其與引證商標相區分的，可以核準申請商標注冊。
由此可見，商評委準予共存的商標，雖然是近似商標，但應該是近似程度不夠高，整體還有一定區分的商標。如果是相同商品或服務上的相同商標，那自然是不可以共存的。
巧合的是，2018年3月，北京市高級人民法院民三庭針對知識產權審判實踐中“共存協議”問題也給出了他們的指導意見。“在商標申請駁回復審案件中，引證商標權利人以“共存協議”、“同意書”等書面形式明確同意訴爭商標注冊，在不存在損害公共利益、故意規避法律等情形下，“共存協議”、“同意書”可以作為初步排除混淆的依據，但是若引證商標與申請商標的商標標志相同或基本相同的，且使用在同一種或類似商品上，則不能僅以引證商標權利人同意為由準予申請商標注冊。” ［2］
問題4 商標共存和共有商標兩者有什么不同？
共有商標是指，兩個或兩個以上的自然人、法人或者其他組織共同向商標局申請注冊，共同享有和行使該商標專用權的同一商標。也可以通過向他人共同受讓而取得同一商標的共同所有權。無論是通過注冊原始取得，還是通過轉讓取得，共有商標都是指多個商業主體同時擁有同一件商標。
商標共存，涉及兩件不同的商標，兩個不同的商業主體。共存的取得是在駁回復審階段，通過提交“共存協議”，或者“共存聲明”，或者 “同意書”，由商評委裁定是否可以共存。如果商評委裁定不予認可共存，申請人還可以進行行政訴訟，由法院來決定是否可以共存。
問題5 什么樣的商標共存能通過商評委的認可？
那么究竟多么近似的商標可以被商評委準予共存呢？為了給大家一個感性認識，筆者舉幾個成功共存的例子供大家參考（請見表1）。
表1 商評委通過的商標共存的案例
從表1可以看出，申請商標和引證商標指定商品為相同、類似商品，商標本身按一般審查標準為近似商標，但是商標整體還是有所區分，而且申請人和引證商標所有人通常為關聯公司，所以，引證商標所有人出具了共存聲明后商評委也認可了。但實踐中也不乏通過和引證商標權利人協商而取得共存的情況，據悉表1中14983791號商標即屬于這種情況。
問題6 評審階段未提交共存協議，訴訟階段提交，可行嗎？
根據商評委2018年6月《法務通訊》介紹，經實踐積累，商評委與法院已普遍接受商標共存協議可以作為商標近似性判斷的考量因素。2016年12月23日，最高人民法院在“NEXUS”商標駁回復審再審案中接受谷歌公司提交的其與引證商標注冊人簽訂的商標共存協議，并據以判決使用在手持式計算機、便攜式計算機商品上的“NEXUS”商標與使用在自行車用計算機商品上的“NEXUS”商標不構成近似商標 。受該案影響，2017年司法實踐中對共存協議的接受程度明顯提高。商標委在該期《法務通訊》中同時列出了2017年法院接受共存協議的部分案件（見表2）。
表2 2017年法院接受共存協議的部分案件［3］
從表2可以看出，申請商標和引證商標指定商品同樣為相同、類似商品，和表1中所列商標的近似度相比，筆者的直觀感覺是，表2中駁回商標和引證商標的近似程度更高，感覺法院在對待“共存”問題的態度上要更加寬松一些，這也與前述北京高院關于商標共存的意見是一致的。
問題7 申請階段可否提出商標共存？
曾有人提出疑問，既然商評委在駁回復審階段可以認可共存，那么在注冊申請階段直接提交雙方的共存協議，是否就可以減少很多不必要的程序？減少評審或審判資源的浪費？
從理論上來說，筆者也很贊同這種想法，如果從終極審查速度考慮，簡化合并在申請階段無疑是最高效的。但是由于我國每年商標注冊申請量巨大，審查又有審限的規定，所以審查僅僅局限于商標本身。把共存問題前置在這個階段就顛覆了目前這種注冊審查僅針對商標本身的審查模式。
而且，如前所述，準予共存，除需要判斷商標近似程度和商品或服務的類似程度外，還需要考慮沖突雙方商標的知名度。在商標的初審階段，由于在先商標權利人并不參與其中，無法提交在先商標顯著性和知名度的證據，商標局也只能主要從商標本身的顯著性、合法性和近似性角度予以審查，在這個階段審查共存協議無疑是有很大難度的。
注釋：
［1］ 國家工商行政管理總局商標評審委員會法務通訊總第30期（2007.11）發布時間：2009年04月09日 信息來源：國家工商總局商標評審委員會
［2］【審判實務研究】當前知識產權審判中需要注意的若干法律問題（2018） 北京高院民三庭 北京審判
［3］國家知識產權局商標評審委員會法務通訊總第72期（2018年6月）發布時間：2018-06-19 信息來源：商評委
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