文/集佳知識產(chǎn)權(quán)代理有限公司西安分部 劉麗

　　一、案情基本介紹

　　深圳市鑫榮懋農(nóng)產(chǎn)品股份有限公司（以下稱：申請人），于2017年7月10日申請注冊了第25250094號“ ”商標（以下稱：申請商標），于2018年4月10日收到商標局下發(fā)的駁回通知書，該商標因與第19077792號“七彩云菇”等5件引證商標而被駁回。2018年4月24日，申請人委托提出駁回復(fù)審申請。

　　申請商標與引證商標如下表所列：

　　2018年11月2日商評委下發(fā)商評字[2018]第0000187652號《關(guān)于第25250094號“七彩云莓”商標駁回復(fù)審決定書》，認定申請商標與上述五件引證商標不構(gòu)成近似商標，予以初步審定。

　　二、案件焦點

　　本案的焦點問題在于，申請商標與引證商標均含有“七彩云”，是否會構(gòu)成近似商標，是否會導(dǎo)致相關(guān)公眾對商品或者服務(wù)的來源產(chǎn)生誤認。

　　三、案件評析

　　與前述案例類似的案件很多，在此另外列舉一件與本案案情類似，并在駁回復(fù)審中獲勝的案例如下：

　　通過上述案例的列舉可以看出，申請商標均是由中文漢字及漢字與英文字母構(gòu)成的文字組合商標，在商標申請注冊的實質(zhì)審查過程中，均因與其它商標的外文字母相同或者近似而被駁回。但最終在復(fù)審程序中，均被認定為不構(gòu)成近似商標而予以初步審定并進入公告程序中。

　　商標是一個企業(yè)多年的商品或服務(wù)質(zhì)量，價格標準，信譽，商品特色等綜合品質(zhì)的體現(xiàn)。它有著巨大的經(jīng)濟價值，據(jù)美國《廣告周刊》評估，“萬寶路”香煙商標至少可賣 300 億美元；美國特拉華可口可樂的經(jīng)營者也很自豪地說：即使可口可樂公司一夜之間化為灰燼，公司也可以立即從銀行貸款予以重建，因為可口可樂這個商標牌子能夠隨時為公司帶來滾滾財源。據(jù)評估，該公司可口可樂商標早在 1967 年就價值 30 億美元，占公司總資產(chǎn)的 3/4，超過了有形資產(chǎn)。之所以如此，是因為名牌商標有著其特有的名牌效應(yīng)。一個與同類商品相同質(zhì)量的商品，一旦用上了名牌商標，不但立即暢銷，價格還理所當然的翻番。

　　四、商標的相同

　　何謂相同商標？“國家工商行政管理局關(guān)于商標行政執(zhí)法中若干問題的意見”規(guī)定：相同商標是指兩商標相比較，文字，圖形，或者文字與圖形的組合相同或者在視覺上無差別。而“最高人民法院關(guān)于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋” 第九條規(guī)定：商標法第五十二條第（一）項規(guī)定的相同商標，是指被控侵權(quán)的商標與原告的注冊商標相比較，二者在視覺上基本無差別。據(jù)此，相同商標并不要求兩爭議商標完全相同。如圖形商標，只要圖標是一樣的，整體視覺效果相同，整個商標不管是長形的還是方形的都應(yīng)視為相同商標。同樣，三維商標的細微差異也不應(yīng)影響兩商標的相同性。顏色商標如果是由特定形狀的單一色塊組成的，則顏色種類不應(yīng)否定商標的同一性。但如果顏色商標是由兩種或兩種以上顏色組成，則顏色種類可以影響兩商標同一性的認定。因為我國商標法規(guī)定顏色組合可以作為商標使用。不同顏色組合構(gòu)成的商標當然不是相同商標。

　　純文字商標復(fù)雜一些，它包括純中文文字商標，字母商標，數(shù)字商標，以及不同語言的文字商標等等。純中文字體不同是否影響商標的同一性？有學者認為“相同并不要求一模一樣，就文字而言，只要文字相同，字體不同并不改變商標實質(zhì)相同的事實?！倍覈吧虡藢彶闃藴省敝袆t將字體不同的商標視為近似商標。漢字是很能體現(xiàn)書法藝術(shù)的，同是一個純文字商標，簡體和繁體，楷體和狂草，標準字體和藝術(shù)字體，讓人看起來是大不相同的。不同語種的兩商標如何判斷其相同？應(yīng)具體情況具體分析：如果兩語種的文字商標無特定意義，都是臆造商標，而且兩者互為固定譯名，且有足夠的知名度為公眾所熟知，則此時不同語種并不否定兩商標的“同一性”，如“柯達”與“KODAK”，“HOLLY-WOOD”與“好來塢”。一般來說，這種情況非常少，通常情況下商家是將兩者同時注冊的。但如果異語種商標屬任意商標或暗示商標，則不應(yīng)判定兩含義相同的商標為相同商標，如“GREATWALL”與“長城”。漢字和漢語拼音，如“CHANGHONG”與“長虹”，因兩者間對應(yīng)的不確定性，“CHANGHONG”還可以是“昌宏”、“常紅”等的音譯。故而也不是相同商標。同樣，文字相同但讀音不同的商標也不能算是相同商標，如“樂差 lechai”與“樂差yuecha”。

　　數(shù)字商標中數(shù)字的不同寫法，字母商標中字母的大小寫其實也像文字商標一樣。如大家較為熟悉德國 4711 香水，如果商家突然改用“四七一一”，或是“肆柒壹壹”。消費者很容易會懷疑該香水的真正來源。同樣是字母商標 IKEA，標準體和變體或藝術(shù)體的視覺效果是絕然不同的，而 ikea 與 IKEA 是不是同一商標？美國有這樣一個判例，在比較原告的商業(yè)標識CDs與被告的注冊商標 CDS 的相似程度時認為，CDs 與 CDS 發(fā)音不完全相同，前者發(fā)音是“西，地，斯”，后者發(fā)音是“西，地，愛斯”照此推論，ikea與 IKEA 不屬同一商標。這與作為域名的 ikea.com 不一樣，其不分大小寫是技術(shù)原因，何況，域名盡管有商業(yè)標示作用，但畢竟還不是商標。

　　五、商標的近似

　　客觀上判斷商標“近似”并不復(fù)雜。一般來說，文字商標需結(jié)合音、形、意三者來比較。音形意中有一項近似就可說兩商標近似。通常情況下，視覺即字形起主要作用。如，“太字”和“大宇”，“寨風”與“賽鳳”，我們可判定其相似。聽覺即讀音有時也可能具有決定性的作用。如“雄鷹”與“雄英”，“黃冠”與“皇冠”是近似商標。字意方面，如“蓮花”與“荷花”，“HAWK”與“EAGLE”也可算是近似商標。圖形商標主要看圖形的外觀，其顯著部分和主要結(jié)構(gòu)；組合商標則要從文字，圖形的整體來判斷，即使是兩個商標間有些差異，但只要其整體相似就應(yīng)該認為是近似商標。

　　但是，構(gòu)成商標法侵權(quán)意義上的近似商標，僅作上述比較遠遠不夠，還必須得符合“兩商標具有混淆的可能性”這一條件。何謂“混淆”?混淆有狹義和廣義之分，狹義的混淆是指商業(yè)來源的混淆，即將甲的商品或服務(wù)誤認為是乙的商品或服務(wù)。廣義的混淆是指消費者知道某一商品或服務(wù)不可能由某一企業(yè)直接提供，但卻可能認為該企業(yè)與實際生產(chǎn)經(jīng)營者之間存在某種隸屬，贊助等關(guān)系，而實際上并不存在這種關(guān)系。有時兩商標的音形意三方面都很接近，但由于兩者已實際上長期并存，消費者能夠通過其細微差異分辨出該商品或服務(wù)的真正來源，如“可口可樂”與“百事可樂”，“文摘報”與“文摘周報”，普通消費者都不會產(chǎn)生混淆或誤認，從而沒有混淆的可能性，我們就可說兩商標不相近似。

　　六、“近似”商標混淆或誤認可能性的判斷

　　認定商標是否有混淆可能性，商標的強度（即顯著性，或識別力）是首先要分析的因素。是不是商標越顯著混淆的可能性越大呢？一般說來，在先商標應(yīng)具有一定的顯著性，只有消費者對在先商標有一種潛意識印象，才可能與在后商標產(chǎn)生混淆。如Ａ公司注冊了一個商標，Ｂ公司在市場上使用了另一個比較接近的商標，如果消費者中會有人說“這個商標怎么有點熟，他讓我想起Ａ公司的商標”，那么就可初步判定兩公司的商標具有混淆的可能。但如果一個商標有足夠的知名度，情況就不一樣了。例如，由于消費者非常熟悉的汽車品牌“現(xiàn)代”及其拼寫，從而不會將另一汽車品牌“本田”與之混淆。同樣 APPLE 電腦人人皆知，如果有人將 PINE-APPLE 注冊為電腦商標，消費者也不會真的認為 PINEAPPLE 電腦也出自蘋果公司。

　　那么這種行為該如何定性？按我國《商標法》第 52 條應(yīng)符合“在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標相同或近似商標的”條件，但如果聯(lián)系“國家工商行政管理局關(guān)于商標行政執(zhí)法中若干問題的意見”第五條，因為不至于讓消費者產(chǎn)生混淆，我們能否認定其不夠成商標侵權(quán)？在我國的執(zhí)法實踐中，常是直接套用《商標法》定性為商標侵權(quán)，當然這無可厚非。照此推論，“文摘報”與“文摘周報”之間也應(yīng)有商標侵權(quán)之嫌。但實際生活中，“文摘報”“文摘周報”卻是相安無恙。因此，筆者認為，兩商標盡管外觀相似，只要其不使消費者對商品或服務(wù)的來源產(chǎn)生混淆或沒有混淆的可能性，就不能根據(jù)我國商標法來認定其構(gòu)成商標侵權(quán)。

　　其次，商標所標識的商品或服務(wù)的類似性。爭議商標所標識的商品或服務(wù)越相類似，消費者混淆的可能性就越大。類似商品或服務(wù)如何判斷？我國執(zhí)法實踐中常參照兩個標準：（一）以普通消費者對商品或者服務(wù)的客觀認識進行綜合判斷；（二）《商標注冊用商品和服務(wù)國際分類表》，《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》可以作為認定類似商品或者服務(wù)的參考，但不是唯一的依據(jù)。 這里標準（二）較為具體，標準（一）則不好把握。普通消費者根據(jù)什么來“進行綜合判斷”？我國臺灣地區(qū)商標法施行細則第 15 條規(guī)定得很詳細：類似商品從商品的用途、功能、商品的行銷渠道、販賣場所、商品的原材料、成分、商品的買受人、商品的制造者，以及其他足以認定系類似商品的相關(guān)因素來判斷。類似服務(wù)的認定因素則包括：服務(wù)的性質(zhì)、內(nèi)容、銷售渠道、場所、對象范圍、提供者，以及其他足以認定系類似服務(wù)的相關(guān)因素 。而性質(zhì)相關(guān)聯(lián)商品或服務(wù)，以在工商業(yè)經(jīng)營上有無申請注冊防護商標或服務(wù)標識之必要關(guān)系來判斷。

　　另外，商標的客觀近似程度在認定“混淆可能性”時，也是一重要因素。商標的音、形、義在多大程度上接近，商標混淆的可能性就有可能有多大。如果兩商標不但讀音相近，而且字型和意義都很接，我們就說其混淆的可能性就比較大。作為一種分析方法，混淆和近似本來就是相互應(yīng)證的，商標的客觀特征越接近，混淆的可能性就越大 。反之，已經(jīng)發(fā)生了的混淆也可說明商標的近似。

　　總之，影響兩商標是否有混淆的可能性的因素有很多。我們不能僅憑一兩項因素就草率判斷，而應(yīng)綜合考慮多方面的因素。如：商品或服務(wù)的性質(zhì)，低價易耗品就可能會加大混淆的可能；潛在的消費者習慣差異，消費者的精細程度不同混淆的可能性也不同，如信用卡用戶就很精細，一般很難產(chǎn)生混淆，而足球場上的觀眾則顯然不夠細致，就很容易產(chǎn)生混淆；消費者消費的時間，地點，以及商家使用商標的時間，范圍，方式，廣告量，銷售量，企業(yè)規(guī)模等等。