文/集佳知識產(chǎn)權(quán)代理有限公司 王寶筠

　　摘要：本文從方法專利的侵權(quán)判定出發(fā)，分析出方法專利權(quán)利要求中的動作主體與侵權(quán)主體并不相同，二者之間是一種控制與被控制的關(guān)系。以此為基礎(chǔ)，對當(dāng)前廣泛采用的方法專利單側(cè)寫撰寫方式中動作主體的要求進(jìn)行了新的解讀；進(jìn)而，對侵權(quán)主體與動作主體之間的控制關(guān)系的具體形態(tài)進(jìn)行了分析，并對此種控制關(guān)系在我國以及國外專利侵權(quán)判定中的司法實踐進(jìn)行了闡述。

　　關(guān)鍵詞：方法專利、單側(cè)、侵權(quán)主體、動作主體、執(zhí)行、共同侵權(quán)

　　方法專利侵權(quán)是當(dāng)前專利侵權(quán)中的重要組成部分，尤其在互聯(lián)網(wǎng)、通信、計算機領(lǐng)域，其發(fā)明創(chuàng)造多為方法專利，在這些領(lǐng)域競爭日益激烈的情況下，方法專利的侵權(quán)訴訟較之以往呈現(xiàn)迅猛增長的態(tài)勢。又由于這些領(lǐng)域的專利訴訟標(biāo)的巨大，因此，方法專利侵權(quán)中的侵權(quán)判定問題成為各界關(guān)注的焦點。本文擬針對方法專利中的侵權(quán)主體問題進(jìn)行討論。

　　一、方法專利中的單側(cè)寫寫法

　　提到方法專利的侵權(quán)判定問題，不能不提及方法專利的特定寫法——單側(cè)寫。所謂單側(cè)寫是指在界定方法專利保護(hù)范圍的權(quán)利要求中，僅以方法交互中的一側(cè)設(shè)備作為執(zhí)行主體來描述各個步驟。與之相對應(yīng)的則是交互式的撰寫方法，采用此種撰寫方法所撰寫的方法專利的權(quán)利要求中，會出現(xiàn)由不同執(zhí)行主體所執(zhí)行的不同步驟【1】。交互式的撰寫方法當(dāng)前已經(jīng)基本被摒棄，業(yè)內(nèi)普遍采用單側(cè)寫的撰寫方式來撰寫方法專利權(quán)利要求，這樣選擇的根本原因在于方法專利侵權(quán)判定的需要。

　　專利侵權(quán)判定的根本性規(guī)則是全面覆蓋原則，即，如果要判定專利侵權(quán)成立，侵權(quán)方的行為需涵蓋專利權(quán)利要求所限定的全部必要技術(shù)特征。對于方法專利而言，只有在侵權(quán)方使用了方法專利獨立權(quán)利要求的所有步驟的情況下，方可判定構(gòu)成方法專利侵權(quán)。如果方法專利采用交互式的方式來撰寫，由于方法專利權(quán)利要求中存在執(zhí)行不同步驟的多個執(zhí)行主體，在侵權(quán)判定時，由于方法專利的某一實施者僅僅實施了方法專利權(quán)利要求中的部分步驟而非所有步驟，因此難以判定其構(gòu)成方法專利侵權(quán)。有鑒于此，單側(cè)寫的撰寫方式在方法專利中被普遍采用。單側(cè)寫的方法專利權(quán)利要求中各個步驟均為同一執(zhí)行主體執(zhí)行，避免了執(zhí)行主體為多個時無從論證某一主體實施了方法專利權(quán)利要求所有步驟的困局，使得專利權(quán)人得以利用其方法專利發(fā)起侵權(quán)之訴。

　　二、方法專利中的動作主體與侵權(quán)主體的關(guān)系

　　1.方法專利中的動作主體并非是侵權(quán)主體

　　對于單側(cè)寫的方法專利權(quán)利要求，人們總是在說所謂的單側(cè)即是執(zhí)行主體唯一，而所謂的執(zhí)行主體唯一就是為了能夠確定單一的侵權(quán)主體實施了方法權(quán)利要求的所有步驟，由此，很多人認(rèn)為侵權(quán)主體和單側(cè)寫中的單一執(zhí)行主體是相同的概念，但本文認(rèn)為，侵權(quán)主體并不是單側(cè)寫中的執(zhí)行主體。

　　以某一通信方法專利為例，該方法所保護(hù)的是一個基站和終端之間交互的方案。基于單側(cè)寫的撰寫方式，在其保護(hù)的權(quán)利要求中，是以基站作為該方法中各個動作的執(zhí)行主體來描述所要保護(hù)的方案。而在專利訴訟過程中，人們當(dāng)然不會以基站作為侵權(quán)主體發(fā)起訴訟，事實上，基站作為一個設(shè)備，本身也不可能成為被訴的主體。即使是基于對方法專利侵權(quán)中“使用專利方法”即是“執(zhí)行專利方法”這一常規(guī)理解【2】，專利權(quán)方所選擇的侵權(quán)主體也應(yīng)是例如移動、聯(lián)通這樣的基站運營方。從上述例子可見，單側(cè)寫方法專利權(quán)利要求中動作的執(zhí)行主體并非是侵權(quán)主體，后文為了論述方便以及進(jìn)行區(qū)分，將方法專利權(quán)利要求中動作的執(zhí)行主體稱為動作主體。

　　2.方法專利中侵權(quán)主體與動作主體之間的關(guān)系

　　那么，動作主體和侵權(quán)主體之間是何種關(guān)系呢？實際上，侵權(quán)主體與動作主體之間是一種控制和被控制的關(guān)系。

　　仍以上述情況為例，對于網(wǎng)絡(luò)運營商而言，其通過采購基站設(shè)備從而獲得基站設(shè)備的所有權(quán)，基于此種所有權(quán)，基站設(shè)備處于網(wǎng)絡(luò)運營商的控制之下。此時，基站設(shè)備所執(zhí)行的動作，實際上是在其控制方，即網(wǎng)絡(luò)運營商的控制之下所執(zhí)行的動作。侵權(quán)主體之所以能成為侵權(quán)主體，其原因就在于對于方法中的動作主體而言，其是在侵權(quán)主體的控制下進(jìn)行相應(yīng)動作，基于此種控制和被控制關(guān)系，動作主體的行為才能夠歸責(zé)于侵權(quán)主體，侵權(quán)主體才應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的專利侵權(quán)責(zé)任。

　　由此，我們可以對方法專利中涉及的主體進(jìn)行更為清晰的區(qū)分。在方法專利權(quán)利要求的描述中，一個步驟以主謂關(guān)系進(jìn)行區(qū)分，包括作為謂語的動作本身以及作為主語的動作主體。該動作主體是方法權(quán)利要求中運行相應(yīng)動作的客觀設(shè)備；而專利侵權(quán)的主體，則為具有民事行為能力的個人或法人，其本身并不運行方法權(quán)利要求中的動作，而是控制動作主體運行，因而，侵權(quán)主體顯然和動作主體并不相同。而所謂的“執(zhí)行主體”則是一個將侵權(quán)主體和動作主體相互混淆的產(chǎn)物，是一個不同場景下具有不同含義的不清楚的概念。

　　現(xiàn)實中，執(zhí)行主體與動作主體以及侵權(quán)主體常常被相互混淆，造成此種混淆的認(rèn)識基礎(chǔ)是：方法專利侵權(quán)的存在形態(tài)即是執(zhí)行該方法的相應(yīng)動作【3】，既然“執(zhí)行”行為構(gòu)成侵權(quán)，那么相應(yīng)的“執(zhí)行主體”自然就是侵權(quán)主體了；同時，對于方法專利權(quán)利要求而言，其所描述的動作的主語當(dāng)然是對該動作加以執(zhí)行的主體，因此，該動作主體也就是“執(zhí)行主體”了。

　　但需要注意的是，上述“混淆”認(rèn)識中，針對侵權(quán)行為以及權(quán)利要求描述而言所對應(yīng)的“執(zhí)行”本身就分屬兩個不同的含義。

　　在專利侵權(quán)判定中，對應(yīng)于方法專利侵權(quán)行為形態(tài)的“執(zhí)行”指的是針對專利方法這一權(quán)利對象的“使用”，而方法權(quán)利要求描述中的“執(zhí)行”則是方法專利中相應(yīng)動作的“運行”，二者含義并不相同。由此，這二者各自對應(yīng)的“執(zhí)行主體”的含義當(dāng)然也就是不同的了。

　　舉例來說，針對一以基站為描述主語（動作主體）的方法專利，該專利在描述層面的執(zhí)行主體是基站，而在專利侵權(quán)層面的執(zhí)行主體是運營商，二者顯然不同。嚴(yán)格來說，方法專利權(quán)利要求中動作的執(zhí)行主體應(yīng)被稱為動作主體，專利侵權(quán)中構(gòu)成使用專利方法行為的主體是侵權(quán)主體，而“執(zhí)行主體”則是一個很有可能對這兩個概念加以混淆的產(chǎn)物，在使用時應(yīng)該明確具體指代上述兩個主體中的哪一個。

　　3.基于侵權(quán)主體不同于動作主體，對單側(cè)寫要求的再認(rèn)識

　　在對動作主體和侵權(quán)主體加以區(qū)分以及明確二者間的關(guān)系后，我們可以對方法專利單側(cè)寫的要求有一個更為清晰的認(rèn)識。

　　方法專利單側(cè)寫的根本出發(fā)點在于，能夠在專利侵權(quán)訴訟中確定侵權(quán)主體實施了方法權(quán)利要求中的所有步驟，以此為基礎(chǔ)判定侵權(quán)主體構(gòu)成方法專利侵權(quán)。基于如上的分析，方法專利的侵權(quán)主體并非是方法專利權(quán)利要求中的動作主體，而侵權(quán)主體和動作主體之間實際上是一種控制和被控制關(guān)系，單側(cè)寫中單一主體要求根本考慮的主體是侵權(quán)主體而非動作主體，因此，從侵權(quán)判定的需要出發(fā)，單一主體應(yīng)該是對控制主體的要求而非對被控制主體的要求。也就是說，方法專利單側(cè)寫中的“單側(cè)”本應(yīng)針對作為侵權(quán)主體的控制主體的唯一，而非針對作為動作主體的被控主體的唯一。當(dāng)然，當(dāng)方法專利中動作主體是唯一主體的情況下，當(dāng)然能夠?qū)?yīng)唯一的控制主體，即唯一的侵權(quán)主體，但這并不是唯一的情況。

　　例如，一專利方法中描述了基站和網(wǎng)關(guān)分別所執(zhí)行的不同步驟，即，在該方法專利中存在多個動作主體，盡管該種表述方式不符合常規(guī)的單側(cè)寫撰寫要求，但由于網(wǎng)關(guān)和基站均是網(wǎng)絡(luò)運營商所屬的設(shè)備，均在該運營商的控制下工作，由此仍然可以以作為控制主體的網(wǎng)絡(luò)運營商作為單一侵權(quán)主體，利用全面覆蓋原則，判定網(wǎng)絡(luò)運營商使用了該方法的所有步驟，構(gòu)成專利侵權(quán)。

　　再例如，一方法專利是一應(yīng)用于計算機上的方法，涉及的動作主體包括CPU、存儲器以及輸入單元，顯然，該方法專利沒有必要也不會以上述動作主體的其中一個為主語來進(jìn)行權(quán)利要求的描述。即使以上述多個動作主體描述該方法專利的權(quán)利要求，仍能以該計算機的實際控制主體，例如擁有并使用該計算機的公司作為侵權(quán)主體來確定其方法專利侵權(quán)成立。

　　三、侵權(quán)主體與動作主體間控制關(guān)系的實現(xiàn)形態(tài)

　　在明確侵權(quán)主體和動作主體之間的關(guān)系是控制和被控制關(guān)系的情況下，我們有必要對“控制”的實現(xiàn)形態(tài)進(jìn)行分析。

　　1.基于權(quán)屬關(guān)系所實現(xiàn)的“控制”

　　侵權(quán)主體對動作主體的控制，可以是基于權(quán)屬關(guān)系所形成的控制，例如，上述分析中提及的基站和網(wǎng)絡(luò)運行商，網(wǎng)絡(luò)運營商這樣的侵權(quán)主體擁有對于例如基站這樣的動作主體的所有權(quán)，基于這種所有權(quán)，侵權(quán)主體得以實現(xiàn)對動作主體的控制，動作主體受制于侵權(quán)主體的控制而動作。正是因為動作主體的動作受制于侵權(quán)主體，侵權(quán)主體才應(yīng)就其所控制的動作主體的動作實施承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任。

　　但侵權(quán)主體對于動作主體的控制，并不僅僅限于權(quán)屬關(guān)系所形成的控制，從專利的技術(shù)屬性出發(fā)，這種控制關(guān)系也可以以一種“技術(shù)配置”的方式出現(xiàn)。

　　2.以技術(shù)配置方式實現(xiàn)的“控制”

　　應(yīng)該認(rèn)識到，專利方法保護(hù)的是動作，所謂的“控制”嚴(yán)格意義上是對動作的控制，某種程度來說，基于主體間的權(quán)屬關(guān)系所實現(xiàn)的“控制”在動作控制層面是一種通過權(quán)屬關(guān)系間接實現(xiàn)的對于動作實施的控制。實際中，針對動作主體進(jìn)行動作實施更為直接的控制，是對于動作主體進(jìn)行技術(shù)上的配置，以便使其具備運行相應(yīng)動作的功能。這種配置按照配置的時點不同，存在以下兩種類型。

　　（1）產(chǎn)品廠商對相應(yīng)產(chǎn)品進(jìn)行功能預(yù)置

　　對于硬件廠商而言，其為了向用戶提供一能夠?qū)崿F(xiàn)專利方法的產(chǎn)品，往往會在該硬件產(chǎn)品的制造過程中，將該專利方法所對應(yīng)的功能預(yù)置于其硬件產(chǎn)品中，該產(chǎn)品的購買者利用該產(chǎn)品執(zhí)行該專利方法的相應(yīng)動作。硬件廠商對于其生產(chǎn)的硬件產(chǎn)品的配置，其實是對硬件產(chǎn)品如何動作的一個預(yù)先控制，硬件產(chǎn)品最終在購買者支配下所執(zhí)行的動作，究其根源其實都是在硬件廠商的控制下進(jìn)行的，而購買者在此過程中往往可能只是起到一個指令觸發(fā)或者提供例如電力等輔助支持的作用，從對動作實施的“控制”的角度來說，硬件廠商對于作為動作主體的硬件產(chǎn)品的動作的控制，相比于購買者基于權(quán)屬關(guān)系所形成的控制更為根本。由此，硬件廠商對于硬件產(chǎn)品的配置，也應(yīng)被認(rèn)為是實現(xiàn)硬件廠商對作為方法專利動作主體的硬件的“控制”方式之一。由此，在基于權(quán)屬關(guān)系確定動作主體的控制方應(yīng)承擔(dān)專利侵權(quán)責(zé)任的情況下，同樣作為動作主體動作的控制方的硬件廠商，也應(yīng)甚至更應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的專利侵權(quán)責(zé)任。

　　（2）軟件廠商通過發(fā)布軟件實現(xiàn)對于硬件設(shè)備的配置

　　隨著軟件及互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的普遍應(yīng)用，對于某一動作主體執(zhí)行動作的配置已經(jīng)不再局限于硬件廠商在生產(chǎn)過程的預(yù)置，軟件廠商借助于網(wǎng)絡(luò)發(fā)布軟件提供給用戶安裝于對應(yīng)的硬件設(shè)備上，同樣可以實現(xiàn)對硬件設(shè)備的配置，只不過，這種配置并不是一種設(shè)備出廠前的配置而已。

　　例如，對于一個輸入法，其并沒有采用預(yù)置的方式安裝于未售出的手機中，而是在手機銷售給用戶后，由用戶通過網(wǎng)絡(luò)下載得到該輸入法軟件并安裝于手機上。此時，輸入法的開發(fā)者其實是通過網(wǎng)絡(luò)實現(xiàn)了對于輸入法在手機上的安裝，進(jìn)而完成了針對手機的輸入法的配置。而正是基于此種配置，手機作為動作主體所執(zhí)行的輸入法的相應(yīng)的動作，其實都是在輸入法開發(fā)者的控制下進(jìn)行的，輸入法開發(fā)者理應(yīng)基于此種控制關(guān)系，就手機所執(zhí)行的相應(yīng)動作承擔(dān)專利侵權(quán)責(zé)任。

　　四、侵權(quán)主體與動作主體間控制關(guān)系在專利直接侵權(quán)判定中的司法實踐

　　1.我國的司法實踐

　　實踐中，在涉及軟件領(lǐng)域的方法專利訴訟中，已經(jīng)存在了很多軟件開發(fā)者構(gòu)成方法專利侵權(quán)的判決。例如在搜狗訴百度輸入法侵權(quán)案件中，涉案專利多為方法專利，且涉及到的動作主體多為計算機或手機這樣的硬件設(shè)備，最終判定構(gòu)成方法專利侵權(quán)的侵權(quán)主體均是作為軟件開發(fā)者的百度公司，而當(dāng)然并非是權(quán)利要求中作為動作主體的計算機或手機。例如，在百度被判構(gòu)成侵權(quán)的“一種輸入過程中刪除信息的方法和裝置”一案中，涉案專利對應(yīng)的方法權(quán)利要求為：

　　 一種輸入過程中刪除信息的方法，其特征在于，輸入?yún)^(qū)域包括編碼輸入?yún)^(qū)和字符上屏區(qū)，所述方法包括：

　　當(dāng)輸入焦點在編碼輸入?yún)^(qū)時，接收刪除鍵的指令，刪除已輸入的編碼；

　　當(dāng)所有的編碼全部刪除完時，暫停接收所述刪除鍵的指令；

　　當(dāng)所述刪除鍵的按鍵狀態(tài)達(dá)到預(yù)置條件時，繼續(xù)接收刪除鍵的指令，刪除字符上屏區(qū)中的字符。

　　該案中，不論是“接收刪除鍵指令”還是“暫停接收”、“繼續(xù)接收”以及“刪除”，各個步驟的動作主體均為手機或計算機，而該案被判侵權(quán)的侵權(quán)主體則是作為輸入法軟件的開發(fā)者——百度。實際上，百度公司并未以動作主體的身份來運行這些步驟，其所實施的行為是將能夠?qū)崿F(xiàn)這些步驟的功能設(shè)置于其開發(fā)的輸入法中，并提供給用戶下載使用。針對在用戶觸發(fā)下所進(jìn)行的上述功能的實現(xiàn)，實質(zhì)上是在百度公司的控制下完成的。百度公司所實施的開發(fā)軟件、提供給用戶下載、安裝的行為，對于實現(xiàn)涉案專利的方法而言，實質(zhì)上是一種通過配置而實現(xiàn)的控制行為。

　　在搜狗訴百度輸入法侵權(quán)的其他案件中，也存在與上述情況相類似的侵權(quán)判定結(jié)論。從互聯(lián)網(wǎng)、軟件、通信領(lǐng)域等的其他方法專利侵權(quán)案件中，也不難找到和上述情況一致的侵權(quán)判定結(jié)論。

　　由此可見，在我國已經(jīng)存在基于控制方對動作主體的行為的控制，判定控制方作為侵權(quán)主體構(gòu)成方法專利侵權(quán)的司法實踐。事實上，很多法院在進(jìn)行專利訴訟的侵權(quán)比對時，重點關(guān)注的是涉案軟件或產(chǎn)品功能是否具備方法專利的相應(yīng)功能，只要軟件或產(chǎn)品功能與方法專利的全部步驟相對應(yīng)，則判定軟件開發(fā)者構(gòu)成方法專利侵權(quán)。

　　當(dāng)然，在此類專利訴訟中，被告往往會提及，其僅僅是軟件的開發(fā)者，只是提供了方法專利所對應(yīng)的功能，并沒有具體實施方法專利的相應(yīng)動作，因此并不構(gòu)成專利侵權(quán)。對此觀點，大部分法院并不予以采納，但充分的正面回應(yīng)也較為少見，給出的回應(yīng)往往也僅僅是對于軟件的開發(fā)者而言，其要進(jìn)行軟件開發(fā)，必然要進(jìn)行軟件的測試，因而會以測試者的身份實施該軟件所對應(yīng)的專利方法。法院對被告的上述觀點不予回應(yīng)當(dāng)然會使得判決的確定性遭受質(zhì)疑，而即使是上述將測試者作為侵權(quán)主體判定構(gòu)成方法專利侵權(quán)的思路，其實也存在實質(zhì)性的缺陷。

　　2.以測試者作為侵權(quán)主體判定構(gòu)成方法專利侵權(quán)的弊端及解決

　　在以測試者作為侵權(quán)主體判定構(gòu)成方法專利侵權(quán)時，對應(yīng)的侵權(quán)行為是“測試”，那么對于侵權(quán)數(shù)額的確定來說，理應(yīng)按照測試的獲利多少來進(jìn)行。而對于測試而言，軟件或產(chǎn)品測試的應(yīng)用范圍相比于軟件或產(chǎn)品的大量使用來說往往是十分有限的，很難基于該有限的范圍獲得預(yù)期的侵權(quán)賠償。更為重要的是，基于測試的侵權(quán)行為，使得侵權(quán)者可以很容易的規(guī)避專利侵權(quán)。侵權(quán)者完全可以將軟件或產(chǎn)品的測試外包給其他公司，甚至委托境外公司來處理，從而使得基于測試的專利侵權(quán)不再成立，但與此同時侵權(quán)者卻仍然可以通過將與方法專利對應(yīng)軟件銷售給用戶來謀取利益，這顯然是不公平的。

　　應(yīng)該認(rèn)識到，作為專利侵權(quán)方的軟件開發(fā)者或產(chǎn)品廠商，其謀得不正當(dāng)利益的主要行為途徑是將對應(yīng)的軟件提供于用戶的硬件設(shè)備中，如果不能針對該行為確定方法專利侵權(quán)成立，而轉(zhuǎn)由以“測試”確定方法專利侵權(quán)成立，顯然是一個舍本逐末的辦法。進(jìn)一步的，當(dāng)前大量的方法專利都是以設(shè)備作為動作主體描述其權(quán)利要求的，如果僅能以測試作為侵權(quán)行為的存在形態(tài)，將會大大限制現(xiàn)有專利在專利侵權(quán)方面的應(yīng)用效能，甚至使得相當(dāng)?shù)姆椒▽＠優(yōu)闊o用專利。

　　如果我們能夠明確本文之前的論述的觀點，即，侵權(quán)主體對動作主體進(jìn)行配置從而形成了對動作主體運行動作的控制，侵權(quán)主體應(yīng)基于該控制承擔(dān)動作主體運行相應(yīng)動作所對應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任，那么上述問題就能迎刃而解了。按照本文之前的觀點，在進(jìn)行方法專利的侵權(quán)判定時，針對和方法專利對應(yīng)的軟件開發(fā)者或產(chǎn)品廠商，我們只需關(guān)注該這些廠商所開發(fā)的軟件或者對產(chǎn)品所配置的功能是否完全具備了方法專利權(quán)利要求中所描述的所有技術(shù)特征，即是否被權(quán)利要求的記載所全面覆蓋，如果能夠得出肯定的結(jié)論，則可以基于軟件開發(fā)者或產(chǎn)品廠商對產(chǎn)品基于配置所實現(xiàn)的控制，得出軟件開發(fā)者或產(chǎn)品廠商實際控制了專利方法的實施，進(jìn)而可以判定其構(gòu)成方法專利侵權(quán)。

　　3.國外的司法實踐

　　不但我國司法實踐中存在此種基于控制和被控制關(guān)系確定相應(yīng)主體行為構(gòu)成專利侵權(quán)的判定方式，在國外的司法實踐中也存在類似判例，且對此有明確的解釋說明。

　　在引起廣泛關(guān)注的Akamai訴Limelight案（后文簡稱Akamai案）中，美國法院最終判定被告構(gòu)成專利直接侵權(quán)，其基于的理由為：當(dāng)被控侵權(quán)人決定了實施專利方法步驟時的具體動作或是該動作的利益獲得者時，并且建立了實施動作的方式或時間點時，可以認(rèn)定直接侵權(quán)。【4】不難理解，實際中“決定實施專利方法的步驟時的具體動作”往往是由軟件開發(fā)者通過開發(fā)軟件所完成，或者由相應(yīng)的產(chǎn)品廠商以針對產(chǎn)品進(jìn)行功能上的配置來完成。如果基于美國法院的上述直接侵權(quán)判定思路，這二者的行為是構(gòu)成方法專利直接侵權(quán)的，而這和本文的觀點恰恰是契合的。

　　在Akamai的審理過程中，還引入過“控制及指導(dǎo)”標(biāo)準(zhǔn)。該“控制及指導(dǎo)”標(biāo)準(zhǔn)由BMC 訴Paymentech案所確立，在該案中，美國聯(lián)邦巡回法院創(chuàng)立了一個很特別的標(biāo)準(zhǔn)——“控制及指導(dǎo)”標(biāo)準(zhǔn)（direction or control），即要求侵權(quán)行為成立必須是被告身為侵權(quán)行為的主腦（mastermind），而且控制或指導(dǎo)其他人來完成這個侵權(quán)行為【5】。當(dāng)然，該標(biāo)準(zhǔn)在該案中所適用的場景是針對多數(shù)人共同實施的分離式方法專利侵權(quán)，而且所謂的“控制及指導(dǎo)”的對象是“他人”而非作為動作執(zhí)行主體的“設(shè)備”。但研究該項標(biāo)準(zhǔn)的根本出發(fā)點可以發(fā)現(xiàn)，該項“控制及指導(dǎo)”標(biāo)準(zhǔn)的關(guān)注點是：并非由某一主體實施的行為是否應(yīng)由該主體來承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，而這和本文之前闡述的侵權(quán)主體是否應(yīng)就動作主體的動作承擔(dān)責(zé)任，在研究方向上是一致的；而盡管在該案中所謂的“控制及指導(dǎo)”的對象是“他人”而非“設(shè)備”，但如果能利用“控制及指導(dǎo)”標(biāo)準(zhǔn)將“他人”的行為轉(zhuǎn)而由侵權(quán)者承擔(dān)責(zé)任的話，那么，依據(jù)同樣的思路，在滿足“控制及指導(dǎo)”標(biāo)準(zhǔn)的情況下，將作為動作主體的設(shè)備的行為轉(zhuǎn)而由對該設(shè)備如何運行進(jìn)行了控制或指導(dǎo)的產(chǎn)品配置方或軟件開發(fā)者來承擔(dān)責(zé)任，也應(yīng)該是理所應(yīng)當(dāng)?shù)牧恕Q句話來說，“控制及指導(dǎo)”標(biāo)準(zhǔn)實際上是一個侵權(quán)判定中對于主體行為的歸責(zé)標(biāo)準(zhǔn)，這一標(biāo)準(zhǔn)能夠在所謂的侵權(quán)者和他人間適用，從而將“他人”的行為歸責(zé)于侵權(quán)者，當(dāng)然也能夠在侵權(quán)者和權(quán)利要求的動作主體間適用，從而將動作主體的動作歸責(zé)于侵權(quán)者，在此過程中所改變的僅僅是控制對象而已，依據(jù)“控制及指導(dǎo)”進(jìn)行行為歸責(zé)的思路和標(biāo)準(zhǔn)并未發(fā)生改變。

　　總之，不論是“配置”動作發(fā)生于產(chǎn)品生產(chǎn)過程中，還是發(fā)生于產(chǎn)品銷售給用戶后，實施了“配置”行為的硬件廠商或者軟件廠商本質(zhì)上都是對于專利方法的實現(xiàn)施加了實質(zhì)性的控制，而這種控制的存在使得這些廠商應(yīng)該對作為被配置一方的動作設(shè)備運行專利方法承擔(dān)相應(yīng)的專利侵權(quán)責(zé)任。

　　五、明確侵權(quán)主體與動作主體間的控制關(guān)系在專利共同侵權(quán)判定中的作用

　　所謂專利共同侵權(quán)，是以《侵權(quán)責(zé)任法》第8條有關(guān)共同侵權(quán)的規(guī)定為基礎(chǔ)而存在的一種特定的專利侵權(quán)形態(tài)，在專利共同侵權(quán)中，沒有一個侵權(quán)主體完整實施了整個專利權(quán)利要求所保護(hù)的技術(shù)方案，而是由多個主體共同實施了專利侵權(quán)行為【6】。在共同侵權(quán)的判定中，“意思聯(lián)絡(luò)”的判斷尤其重要。例如，在西電捷通訴索尼的專利侵權(quán)案件中，有關(guān)是否存在專利共同侵權(quán)就引發(fā)了廣泛的爭議。

　　西電捷通案中，涉案專利涉及三個動作主體，分別是移動終端（MT）、接入點（AP）以及接入服務(wù)器（AS）,被告索尼公司生產(chǎn)的手機具備涉案專利方法中對應(yīng)MT的功能，即，能夠按照涉案專利方法描述的那樣，執(zhí)行其中MT所執(zhí)行的動作。在專利侵權(quán)訴訟中，被告索尼公司提及其作為手機制造商并未完整實施涉案專利的多個動作主體的動作，因此并不構(gòu)成專利直接侵權(quán)。法院則是依據(jù)被告索尼公司在生產(chǎn)手機過程中需要進(jìn)行測試，從而會利用多個設(shè)備完整實施涉案專利的各個步驟判定索尼公司構(gòu)成專利侵權(quán)。法院的結(jié)論無誤，但弊端如上文所述。本文想討論的是該案中的專利共同侵權(quán)問題。

　　本案中，作為手機制造商的索尼，其在制造手機的過程中對手機進(jìn)行了相應(yīng)的配置，以便使得手機能夠在用戶的激發(fā)之下執(zhí)行專利方法中MT所對應(yīng)的動作。基于之前的論述，索尼公司的此種配置行為，實際上是對于方法專利中的動作主體即MT進(jìn)行的控制，從而在索尼公司和手機之間形成了控制和被控制關(guān)系。由此，手機實際上是在索尼公司的控制下運行相應(yīng)的動作，在進(jìn)行專利侵權(quán)判定時，進(jìn)行侵權(quán)與否分析的主體對象可以是控制方，即索尼公司。類似的，AP、AS的制造商也對其制造的設(shè)備進(jìn)行了相應(yīng)的配置，也是其所生產(chǎn)的設(shè)備執(zhí)行相應(yīng)動作的控制方，在方法專利侵權(quán)判定時，同樣可以以控制方的身份作為侵權(quán)主體被加以分析。

　　而不論是手機的制造商還是AP、AS的制造商，基于實現(xiàn)該專利方法所對應(yīng)的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的需要，顯然都會意識到需要各方相互配合從而共同達(dá)成技術(shù)實現(xiàn)【7】，因此，在手機制造商、AP以及AS的制造商之間，實際上是存在共同實施專利方法的意思聯(lián)絡(luò)的。又由于這三個制造商各自所進(jìn)行的配置控制了其各自設(shè)備所執(zhí)行的動作，這些動作完整實施了方法專利權(quán)利要求中的所有步驟，因此，這三個制造商構(gòu)成對方法專利的共同侵權(quán)。

　　對于該案，有觀點提出作為MT的執(zhí)行主體用戶，只是知道需要接入網(wǎng)絡(luò)，并不知道專利方法的存在，更不可能知道要和其他方配合，因此并不存在意思聯(lián)絡(luò)【8】。此種觀點是將專利方法的侵權(quán)主體限縮于基于權(quán)屬關(guān)系的控制方，實際上，基于之前的論述，基于相應(yīng)主體基于對動作主體的技術(shù)配置同樣或更為直接的構(gòu)成動作主體的控制方，也應(yīng)屬于方法專利的侵權(quán)主體分析對象。而遺漏了此種侵權(quán)主體分析對象，僅僅以權(quán)屬控制方作為侵權(quán)主體來分析共同侵權(quán)是否成立，結(jié)論自然不夠全面、準(zhǔn)確。

　　或者我們采用一個簡單的推理也能就專利共同侵權(quán)的判定得出與上述論述相同的結(jié)論。針對專利方法，如果該專利方法由某一產(chǎn)品廠商配置于其生產(chǎn)的一特定設(shè)備上供他人實施，該產(chǎn)品廠商是構(gòu)成方法專利侵權(quán)的，而此種方法專利侵權(quán)是一種直接侵權(quán)而非間接侵權(quán)，這不論是在在先的判決還是當(dāng)前法院的實際操作層面，都能得到證實。進(jìn)一步的，如果該專利方法是由一產(chǎn)品廠商配置于其生產(chǎn)的多個設(shè)備上并提供給他人使用，相比于第一種情況，產(chǎn)品廠商所實施的配置行為在行為內(nèi)容上沒有發(fā)生變化，只不過是行為所針對的對象從之前的一個設(shè)備變成了多個設(shè)備而已，該配置行為的行為屬性也沒有發(fā)生變化，仍然是為了針對方法專利的實施，通過配置而對方法專利的實施所施加的控制行為。因此，與第一種情況相同，此時的產(chǎn)品廠商仍然構(gòu)成方法專利侵權(quán)。再進(jìn)一步的，當(dāng)多個產(chǎn)品廠商分別對其產(chǎn)品進(jìn)行配置，使得這些產(chǎn)品的不同使用主體可以通過分別使用這些產(chǎn)品各自的功能來共同實現(xiàn)專利方法，相比于第二種情況而言，只不過是針對設(shè)備的配置主體從之前的一個產(chǎn)品廠商變成了多個不同產(chǎn)品廠商而已，其余情況并未發(fā)生改變；如果能夠基于技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)等作為紐帶證明不同產(chǎn)品廠商間在各自實現(xiàn)各自的配置時，具有共同實現(xiàn)技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的意思聯(lián)絡(luò)，那么，基于此種意思聯(lián)絡(luò)，多個廠商會在侵權(quán)判定中被視為一個整體，在此情況下，則與第二種情況完全相同，只不過此時是由多個產(chǎn)品廠商承擔(dān)共同侵權(quán)中的連帶責(zé)任。

　　六、結(jié)語

　　結(jié)合上述論述，對于方法專利，有必要對方法專利權(quán)利要求中的動作主體與侵權(quán)訴訟中的侵權(quán)主體加以區(qū)分，明細(xì)侵權(quán)主體是對動作主體施加控制的控制方。在此基礎(chǔ)上，對于方法專利權(quán)利要求的單側(cè)寫撰寫方式，則可以明確其實質(zhì)上所需保證的是侵權(quán)主體的單一，即對權(quán)利要求中動作主體施加控制的控制方的單一，而無需針對各個方法權(quán)利要求均要求以單一的動作主體來進(jìn)行描述。對于方法專利的侵權(quán)判定而言，不應(yīng)將“使用專利方法”的侵權(quán)主體局限于動作主體在權(quán)屬上的所有者，軟件開發(fā)者或產(chǎn)品配置商通過發(fā)布軟件以及產(chǎn)品配置，同樣實現(xiàn)了對方法專利權(quán)利要求中動作主體的控制，其行為同樣應(yīng)屬專利侵權(quán)行為，也應(yīng)當(dāng)作為侵權(quán)主體承擔(dān)對應(yīng)的專利侵權(quán)責(zé)任。

　　參考文獻(xiàn):

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　　【5】陳明濤：《云計算技術(shù)條件下專利侵權(quán)責(zé)任分析》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2017年第3期，第52頁。

　　【6】王寶筠、李少軍：《專利間接侵權(quán)的理論分析及現(xiàn)實解決方案》，載《河北法學(xué)》，2017年第10期，第187頁。

　　【7】王寶筠、李少軍：《專利間接侵權(quán)的理論分析及現(xiàn)實解決方案》，載《河北法學(xué)》，2017年第10期，第187頁。

　　【8】陳濤、陳杰：《西電捷通訴索尼 WAPI 專利侵權(quán)案評析》，載http://www.lindapatent.com/uploads/soft/180521/xidianjietongsusuoniWAPIzhuanliqinquananpingxi.pdf，第8至9頁，最后訪問日期：2018年9月19日。