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文/集佳知識產權代理有限公司 薛晨光
在專利侵權訴訟程序中，被控侵權技術方案是否落入涉案專利保護范圍的判定，在不屬于相同侵權的基礎上，還需要進一步進行是否屬于等同侵權的判斷。
《專利法》第五十九條第一款規定：發明或者實用新型專利權的保護范圍以其權利要求的內容為準，說明書及附圖可以用于解釋權利要求的內容。
《最高人民法院關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規定》（法釋〔2015〕4號）第十七條規定：
專利法第五十九條第一款所稱的“發明或者實用新型專利權的保護范圍以其權利要求的內容為準，說明書及附圖可以用于解釋權利要求的內容”，是指專利權的保護范圍應當以權利要求記載的全部技術特征所確定的范圍為準，也包括與該技術特征相等同的特征所確定的范圍。
等同特征，是指與所記載的技術特征以基本相同的手段，實現基本相同的功能，達到基本相同的效果，并且本領域普通技術人員在被訴侵權行為發生時無需經過創造性勞動就能夠聯想到的特征。
★什么是等同特征
“等同特征”的使用最早是在美國司法案例當中提出，并隨著司法實踐的逐漸演變，目前，在美國、德國及日本等國家的專利侵權判例中，等同原則均有成熟應用。我國《專利法》未明確界定“等同特征”，具體在相關司法解釋當中給出了明確釋義。
此外，《專利審查指南》關于檢索的部分（第二部分第七章），針對確定檢索要素的相關規定中也有涉及“等同特征”的描述：“在確定反映技術方案的檢索要素時，不僅要考慮技術方案中明確的技術特征，必要時還應當考慮技術方案中的某些技術特征的等同特征。等同特征是指與所記載的技術特征相比，以基本相同的手段，實現基本相同的功能，達到基本相同的效果，并且所屬技術領域的技術人員能夠聯想到的特征。在確定等同特征時，應當考慮說明書中描述的各種變型實施例、說明書中不明顯排除的內容等因素”。這里，關于“等同特征”的規制性內容主要用于專利申請的實質審查檢索程序，以全面評價相關申請的新穎性和創造性。也即，并非當然地適用于專利侵權判定程序。
較之于《專利審查指南》檢索部分提及的“等同特征”，最高院法釋〔2015〕4號《關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規定》中關于“等同特征”的客觀判斷部分的表述是相同的：以基本相同的手段，實現基本相同的功能，達到基本相同的效果。但在主觀判斷部分的表述略有區別：本領域普通技術人員無需經過創造性勞動就能夠想到的技術特征。顯然，針對能夠想到的技術特征的認定，《專利侵權判定指南》中特別強調了無需經過創造性勞動能夠想到的限制，由此在等同原則的適用上增加了一層約束。
筆者理解，“等同原則”的適用相當于對權利人權益的擴充性保障，以避免字面解釋所導致的權利損失。那么，在該擴充性保障的基礎上，進一步約束“能夠想到的技術特征”需要達到無需經過創造性勞動的程度，無疑是對社會公眾權益的有效平衡，也就是說，行為人經過創造性勞動所獲得的技術手段，不應當被認定為等同特征，符合專利制度用于規制權利人與社會公眾之間的利益平衡的立法本意。
案例：（2004）桂民三終字第15號
涉案專利ZL98231113.3的專利權人王本淼將該實用新型專利許可鼎基公司在指定的行政區域境內獨占實施許可。鼎基公司以巨星公司生產及銷售的薄壁管件行為已經構成對其獨占實施許可權的侵害為由，向一審法院提起訴訟。
一審法院認定，被控侵權產品構成等同侵權。巨星公司不服提起上訴，二審法院認定，被控侵權物并未落入涉案專利的保護范圍，上訴人生產、銷售被控侵權物的行為不構成侵權。
ZL98231113.3附圖
涉案專利權利要求所限定的“混凝土薄壁筒體構件”與巨星南寧分公司生產的薄壁管件的技術特征特征比對如下。
該案的焦點問題在于，被控產品技術特征C與涉案專利技術特征（3）相比是否構成等同特征的判斷。也就是說，被控產品筒體的“玻璃纖維布夾”是否為權利要求中記載的管玻璃纖維布層數為“不少于二層”為等同特征。
首先，權利要求明確記載筒管玻璃纖維布層數為“不少于二層”，實際上該限定本身已排除一層的實現方式。其次，還應當注意說明書對于權利要求的解釋作用對等同特征認定的約束作用，客觀上，涉案專利說明書明確記載了“可以少到僅兩層”，并基于此強調其技術效果。 因此，在等同特征判斷時，不應當再將權利要求限定已經排除的一層的實現方式認定為“不少于二層”的等同特征，以有效平衡社會公眾的權益。 此外，該案二審判決體現了另外一個觀點：由于早于本案專利發明存在著筒底及筒管組成混凝土薄壁筒體構件的公知技術，所以，被控侵權物在筒管上使用一層玻璃纖維布更接近于公知技術。沿用與公知技術相近似的技術方案，屬于公眾的權利。盡管該觀點與等同特征的判斷無直接關聯，但在該判決中進一步依職權從現有技術抗辯的角度進行了評述，無疑為事實認定提供了另一維度的支撐。
★撰寫需要注意的細節
根據專利民事侵權案件的不完全統計，被控侵權行為與涉案專利相比構成等同侵權案件占比較高，特別是侵權行為人的規避意識日趨增強。為了便于權利人在后續民事訴訟程序進行能夠充分主張權利，在撰寫申請文件及答復程序時建議注意以下細節：
第一，說明書中擴展性說明。
“等同原則”相當于對權利人權益的擴充性保障，說明書中關于技術手段、功能作用及技術效果的描述應當作相應的擴展性描述，以避免說明書及附圖的解釋說明作用對于等同特征認定的約束作用。
第二，授權審查程序中申請人的答辯意見需謹慎處理。
在等同判定過程中，權利人的主張受“禁止反悔原則”的限制，因此，在答復審查意見的過程中，申請人的觀點同樣需要特別關注，以避免后續維權程序影響等同特征的認定。當然，專利權人在無效宣告程序的主張，同樣可用于“禁止反悔原則”的適用。
第三，注意權利要求的撰寫層次與說明書擴展說明的必要對應關系。
通常，我們在撰寫獨立權利要求時會進行合理的概括上位，同時部分申請人習慣于權項數能夠有所控制，以控制申請費用?；谶@種情況，需要特別注意權利要求的撰寫層次，也就是說，權利要求的從權布局應當與說明書的技術擴充的一致性。
例如，交底書中所交待的技術特征為A1，說明書擴展為A可以為A1，A還可以為A2，同樣可以實現相應的功能，達成相同的技術效果。獨權概括上位為技術特征A，從權包括A1（A2未體現在從權中，且無法以并列方案的方式與A1體現在同一從權中）。
上述權利要求的撰寫層次很容易導致后續被動的可能。當審查意見引用對比文件所公開的A3可以影響A的新穎性和創造性時，若采用刪除式修改權利要求，并基于A1獲權。基于該權項所限定的保護范圍，受限于“捐獻原則”，權利人面對他人采用A2的方案則無法主張等同侵權。
因此，需要關注說明書擴展的出現上述“雙刃劍”影響的可能，一方面，不建議為了權項數量而忽視擴充方案在權利要求書中的體現，避免因小失大；另一方面，原始申請采用上述處理情形的案件，應當在案件處理檔案中作特別標注，從而可確保在答通過程中作獨權修改時，注意說明書擴展方案補入權項的可行性，或者分案處理的可行性。
參考文獻：
1.《最高人民法院關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規定》（法釋〔2015〕4號）；
2．（2004）桂民三終字第15號民事判決書。
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