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2019年7月1日，國家市場監(jiān)督管理總局在其“政務(wù)公開”頻道發(fā)布了《禁止壟斷協(xié)議暫行規(guī)定》、《禁止濫用市場支配地位行為暫行規(guī)定》、《制止濫用行政權(quán)力排除、限制競爭行為暫行規(guī)定》三份反壟斷執(zhí)法部門規(guī)章。該三份文件均為國家市場監(jiān)督管理總局法規(guī)司發(fā)布。
總體來看，《禁止壟斷協(xié)議暫行規(guī)定》 （2019年6月26日國家市場監(jiān)督管理總局令第10號(hào)公布）（以下簡稱“暫行規(guī)定”），有以下特點(diǎn)：
1.暫行規(guī)定明確了對壟斷協(xié)議的行政調(diào)查，不涉及對《反壟斷法》第五十條的私人民事訴訟的規(guī)定。但是，暫行規(guī)定中的實(shí)體內(nèi)容也可適用于私人民事訴訟的舉證責(zé)任分配，而且對法院應(yīng)該采納的證據(jù)也具有指導(dǎo)意義。
2.暫行規(guī)定將實(shí)體規(guī)定和程序性規(guī)定統(tǒng)一在一部規(guī)定中，廢除了規(guī)定實(shí)體內(nèi)容的原工商第53號(hào)文件和規(guī)定程序性內(nèi)容的原工商第42號(hào)文件。
3.實(shí)體內(nèi)容方面，暫行規(guī)定將《反壟斷法》第十三條（一）至（五）和第十四條（一）和（二）的協(xié)議類型進(jìn)行了列舉。
根據(jù)中華人民共和國最高人民法院行政裁定書第（2018）最高法行申4675號(hào)對于海南裕泰案件的再審裁定，最高院明確了橫向壟斷協(xié)議中的固定價(jià)格、限制產(chǎn)量及劃分市場等行為是屬于本質(zhì)不合理的限制行為，具有有害競爭效果且缺乏可補(bǔ)償價(jià)值，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)在查清存在相關(guān)行為的情況下，就可以直接作出違法推定。對于縱向壟斷協(xié)議，最高院明確“排除、限制競爭”是構(gòu)成縱向壟斷協(xié)議的一個(gè)要素，也就是適用“合理原則”而不是“本身違法原則”。但是考慮到反壟斷機(jī)構(gòu)執(zhí)法機(jī)構(gòu)經(jīng)驗(yàn)不足，可以給予反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)一個(gè)違法推定。但是在縱向壟斷協(xié)議中，經(jīng)營者對于該協(xié)議沒有“排除、限制競爭”具有抗辯從而證明該協(xié)議不構(gòu)成縱向壟斷協(xié)議。因此，從本質(zhì)來說，最高院的裁定就縱向壟斷協(xié)議中的反競爭效果是規(guī)定了“舉證責(zé)任倒置”，也就是競爭者需要舉證證明協(xié)議沒有“排除、限制競爭”的效果。因此，縱向壟斷協(xié)議案件，經(jīng)營者可以有兩個(gè)抗辯思路：（1）通過證明該協(xié)議沒有“排除、限制競爭”從而證明該協(xié)議不構(gòu)成縱向壟斷協(xié)議；（2）通過證明《反壟斷法》第十五條的情況，包括效率、公共利益等因素，證明該協(xié)議屬于豁免情形。橫向壟斷協(xié)議案件，屬于“本身違法原則”下的橫向壟斷協(xié)議中的固定價(jià)格、限制產(chǎn)量、劃分市場等行為，經(jīng)營者僅僅可以通過證明《反壟斷法》第十五條的情況，包括效率，公共利益等因素，證明該協(xié)議屬于豁免情形。
因此，結(jié)合最高院的上述裁定，剛剛頒布的暫行規(guī)定其實(shí)是頒布了一個(gè)“負(fù)面清單”，即，將屬于“本身違法原則”下的橫向壟斷協(xié)議中的固定價(jià)格、限制產(chǎn)量、劃分市場等行為以及縱向協(xié)議中舉證責(zé)任倒置的固定轉(zhuǎn)售價(jià)格或限制最低轉(zhuǎn)售價(jià)格的協(xié)議進(jìn)行充分列舉。這一點(diǎn)體現(xiàn)在暫行規(guī)定第十三條，即，不屬于本規(guī)定第七條至第十二條所列情形的其他協(xié)議、決定或者協(xié)同行為，有證據(jù)證明排除、限制競爭的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為壟斷協(xié)議并予以禁止。
4.暫行規(guī)定沒有接受征求意見稿中對于“安全港”的規(guī)定。
征求意見稿中規(guī)定，“具有競爭關(guān)系的經(jīng)營者達(dá)成的協(xié)議不屬于本規(guī)定第七條至第十一條所列情形，且參與協(xié)議的經(jīng)營者在相關(guān)市場上的市場份額合計(jì)不超過百分之十五的，或者經(jīng)營者與交易相對人達(dá)成的協(xié)議不屬于本規(guī)定第十二條所列情形，且參與協(xié)議的經(jīng)營者在相關(guān)市場上的市場份額均不超過百分之二十五的，可以推定協(xié)議不會(huì)排除、限制競爭，有證據(jù)證明該協(xié)議排除、限制競爭的除外。”這個(gè)安全港的意義是推定協(xié)議不會(huì)排除、限制競爭，即推定合法。該安全港適用于以下兩種協(xié)議：（1）對于橫向協(xié)議，如果不屬于適用本身違法原則的第十三條（一）至（五）的固定價(jià)格，限制產(chǎn)量，劃分市場，限制新技術(shù)或新產(chǎn)品，聯(lián)合抵制，而且合計(jì)市場份額不超過相關(guān)市場15%的市場份額；（2）對于縱向協(xié)議，如果不屬于上述反競爭效果推定的固定轉(zhuǎn)售價(jià)格或限制轉(zhuǎn)售價(jià)格協(xié)議，且每一個(gè)經(jīng)營者在各自的相關(guān)市場的市場份額都不超過25%。這個(gè)市場份額的規(guī)定和經(jīng)營者集中簡易案件適用的市場份額是具有延續(xù)性的，即橫向合并中，合計(jì)市場份額不超過15%；或縱向合并中，在分別的相關(guān)市場中的市場份額不超過25%。
此外，暫行規(guī)定沒有接受該安全港規(guī)定的目的可能也包括對于相關(guān)市場的認(rèn)定和市場份額的計(jì)算都可能存在歧義，這也給安全港的真正實(shí)施帶來不確定性。即使在經(jīng)營者集中領(lǐng)域，符合市場份額條件的簡易案件也可能會(huì)引起競爭關(guān)注，比如一個(gè)市場份額沒有超過25%的經(jīng)營者是一個(gè)能迅速擴(kuò)張或掌握重要技術(shù)的經(jīng)營者，其簽署的縱向協(xié)議也可能有反競爭效果，或者合計(jì)市場份額沒有超過15%的兩個(gè)或以上競爭者，可能均是能迅速擴(kuò)張或掌握重要技術(shù)的經(jīng)營者，其簽署的橫向協(xié)議也可能有反競爭效果。
5.程序方面，在部門規(guī)章層面確定了省、自治區(qū)、直轄市市場監(jiān)督管理部門對于本行政區(qū)域內(nèi)壟斷協(xié)議的反壟斷執(zhí)法工作的普遍授權(quán)以及個(gè)案例外制。
普遍授權(quán)是指對于本行政轄區(qū)內(nèi)的壟斷協(xié)議，基本上是屬于省、自治區(qū)、直轄市的管轄。但是，需要注意的是，國家市場監(jiān)督總局對于這個(gè)普遍授權(quán)有最終解釋權(quán)，并可以通過第三條（三）“市場監(jiān)管總局認(rèn)為有必要直接查處的”的原因就個(gè)案進(jìn)行直接執(zhí)法，即個(gè)案例外制。另外，暫行規(guī)定第十八條該規(guī)定了“個(gè)案調(diào)查委托”制度，即：市場監(jiān)管總局在查處壟斷協(xié)議時(shí)，可以委托省級(jí)市場監(jiān)管部門進(jìn)行調(diào)查；省級(jí)市場監(jiān)管部門在查處壟斷協(xié)議時(shí)，可以委托下級(jí)市場監(jiān)管部門進(jìn)行調(diào)查；受委托的市場監(jiān)管部門在委托范圍內(nèi)，以委托機(jī)關(guān)的名義實(shí)施調(diào)查，不得再委托其他行政機(jī)關(guān)、組織或者個(gè)人進(jìn)行調(diào)查。
以下，筆者對暫行規(guī)定和《禁止壟斷協(xié)議行為的規(guī)定》（簡稱征求意見稿）、《工商行政管理機(jī)關(guān)禁止壟斷協(xié)議行為的規(guī)定》（2010年12月31日國家工商行政管理總局令第53號(hào)公布）（失效）（簡稱原工商第53號(hào)文件），以及 《查處壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位案件程序規(guī)定》（國家工商行政管理總局令第42號(hào)公布）（失效）（簡稱原工商第42號(hào)文件）進(jìn)行對比，并對暫行規(guī)定進(jìn)行逐條評論：
★第一條
（1）和《中華人民共和國反壟斷法》（以下簡稱反壟斷法）保持一致，在法律目的條款增加“預(yù)防”。
（2）使用“壟斷協(xié)議”，而不是“壟斷協(xié)議行為”。這個(gè)修改是體現(xiàn)對于“協(xié)議”這個(gè)概念。
★第二條和第三條
取消了原工商第42號(hào)文件確定的個(gè)案授權(quán)，并在部門規(guī)章層面確定了省、自治區(qū)、直轄市市場監(jiān)督管理部門對于本行政區(qū)域內(nèi)壟斷協(xié)議的反壟斷執(zhí)法工作的普遍授權(quán)。需要注意的是，國家市場監(jiān)督管理總局對于這個(gè)普遍授權(quán)有最終解釋權(quán)，并可以通過第三條（三）“市場監(jiān)管總局認(rèn)為有必要直接查處的”的原因就個(gè)案進(jìn)行直接的執(zhí)法。
★第四條
反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)查處壟斷協(xié)議時(shí)，應(yīng)當(dāng)平等對待所有經(jīng)營者。該條款屬于新增條款，原則性規(guī)定。
★第五條
協(xié)議的定義。取消了征求意見稿中的“具有競爭關(guān)系”的限定，統(tǒng)一使用“經(jīng)營者之間”。目的是將橫向協(xié)議和縱向協(xié)議都包括在內(nèi)。
★第六條
認(rèn)定“其他協(xié)同行為”的考慮要素。基本內(nèi)容和征求意見稿和原工商第53號(hào)文件基本一致，但是刪除了“行業(yè)情況”的要素。目的是加強(qiáng)“市場”的概念而削弱“行業(yè)”或“產(chǎn)業(yè)”的概念。
★第七條
該條是《反壟斷法》第十三條(一)“固定或者變更商品價(jià)格”的具體行為進(jìn)行列舉。對比征求意見稿，增加了固定“利潤水平”。但是，“利潤水平”的概念不是非常清楚，可以有“利潤率”、“利潤數(shù)額”等解釋，因此，建議進(jìn)一步明確。
★第八條
該條是《反壟斷法》第十三條(二)“限制商品的生產(chǎn)數(shù)量或者銷售數(shù)量”的具體行為進(jìn)行列舉。該條取消了征求意見稿中“拒接供貨”這個(gè)行為，目的是明確該行為不屬于限制相關(guān)市場上產(chǎn)量的行為，而應(yīng)該在濫用市場支配地位中考慮，見《禁止濫用市場支配地位行為暫行規(guī)定》第十六條。
★第九條
該條是《反壟斷法》第十三條(三)“分割銷售市場或者原材料采購市場”的具體行為進(jìn)行列舉。該條和征求意見稿基本保持一致，但是有以下變化：（1）增加了“銷售利潤”，和第七條增加的“利潤水平”保持一致；（2）增加了劃分市場的時(shí)間要素，和《國務(wù)院反壟斷委員會(huì)關(guān)于相關(guān)市場界定的指南》中對于相關(guān)市場具有時(shí)間性保持一致。 增加了“前款規(guī)定中的原材料還包括經(jīng)營者生產(chǎn)經(jīng)營所必需的技術(shù)和服務(wù)。”目的是考慮到技術(shù)和服務(wù)本身可以構(gòu)成單獨(dú)的相關(guān)市場，以及技術(shù)和服務(wù)可以構(gòu)成重要的上游供應(yīng)。
★第十條
該條是《反壟斷法》第十三條(四)“限制購買新技術(shù)、新設(shè)備或者限制開發(fā)新技術(shù)、新產(chǎn)品”的具體行為進(jìn)行列舉。對比征求意見稿，在限制購買、租賃、使用的行為中增加限制購買、租賃、使用“新產(chǎn)品”，以保持和《反壟斷法》第十三條（四）保持一致。
★第十一條
該條是《反壟斷法》第十三條(五)“聯(lián)合抵制交易”的具體行為進(jìn)行列舉。
★第十二條
該條是《反壟斷法》第十四條(一)和（二）的具體行為進(jìn)行列舉。對比征求意見稿，對于固定轉(zhuǎn)售價(jià)格的行為，與第七條評論相同，增加的“利潤水平”的概念不是非常清楚，可以有“利潤率”、“利潤數(shù)額”等解釋，因此，建議進(jìn)一步明確。對于限定轉(zhuǎn)售價(jià)格的行為，根據(jù)固定轉(zhuǎn)售價(jià)格行為進(jìn)行細(xì)化到限制價(jià)格變動(dòng)幅度、利潤水平或者折扣、手續(xù)費(fèi)等其他費(fèi)用。
★第十三條
正如以上評論，明確了第七條至第十二條對于“本身違法”原則以及允許反競爭效果推定的縱向協(xié)議進(jìn)行列舉，并明確其他協(xié)議必須由執(zhí)法機(jī)構(gòu)證明反競爭效果才可以認(rèn)定為違法。這一點(diǎn)在征求意見稿中也有所明確。另外，對于反競爭效果的考慮因素，規(guī)定和征求意見稿基本一致，也和《反壟斷法》第十八條中認(rèn)定經(jīng)營者的市場支配力量保持了一致，同時(shí)考慮到協(xié)議對于三個(gè)大方面的影響：（1）是否導(dǎo)致商品價(jià)格上升，數(shù)量下降，質(zhì)量下降；（2）市場進(jìn)入壁壘上升，技術(shù)進(jìn)步遲緩；（3）消費(fèi)者價(jià)格上升，排除其他競爭對手。
★第十四條
對比征求意見稿，該條規(guī)定取消了“組織本行業(yè)的經(jīng)營者從事本規(guī)定禁止的壟斷協(xié)議行為”，從而直接規(guī)定行為是行業(yè)協(xié)會(huì)直接作出的。該條目的是明確行業(yè)協(xié)議不僅僅是壟斷協(xié)議的組織者，其本身還可以通過行業(yè)協(xié)會(huì)章程、規(guī)則、決定、通知和標(biāo)準(zhǔn)違反《反壟斷法》第十三條。
★第十五條
該條和征求意見稿一致，列舉了執(zhí)法機(jī)構(gòu)獲得案件信息的途徑包括舉報(bào)、上級(jí)機(jī)關(guān)交辦、其他機(jī)關(guān)移送、下級(jí)機(jī)關(guān)報(bào)告、經(jīng)營者主動(dòng)報(bào)告等途徑。
★第十六條至第二十條，以及第二十九條至第三十一條
規(guī)定了國家市場監(jiān)督總局和省級(jí)、自治區(qū)、直轄市級(jí)市場監(jiān)督局的分工和監(jiān)督關(guān)系，包括具體的報(bào)告和備案要求。
★第二十一至二十五條
規(guī)定了中止調(diào)查制度。對比原工商第42號(hào)文件有以下主要變化：（1）明確反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)對涉嫌壟斷協(xié)議調(diào)查核實(shí)后，認(rèn)為構(gòu)成壟斷協(xié)議的，應(yīng)當(dāng)依法作出處理決定，不再接受經(jīng)營者提出的中止調(diào)查申請；（2）對于符合本規(guī)定第七條至第九條（固定價(jià)格、降低產(chǎn)量和劃分市場）規(guī)定的涉嫌壟斷協(xié)議，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)不得接受中止調(diào)查申請。
★第二十六條
該條和征求意見稿一致，明確第十五條的豁免適用于所有橫向協(xié)議和縱向協(xié)議，包括適用本身違法原則的橫向協(xié)議以及適用反競爭效果推定的縱向協(xié)議。
★第二十七條
對比征求意見稿是新增條款，明確了經(jīng)營者除了要證明效率或其他公共利益，還必須證明協(xié)議和這些因素的因果關(guān)系以及，時(shí)候還有其他替代協(xié)議的實(shí)現(xiàn)該效率或公共利益的方式，以及效率或公共利益對于消費(fèi)者的傳導(dǎo)作用。
★第二十八條
對比征求意見稿是新增條款，明確了第十五條的認(rèn)定必須制作正式的終止調(diào)查決定書，而且反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)作出終止調(diào)查決定后，因情況發(fā)生重大變化，導(dǎo)致被調(diào)查的協(xié)議不再符合反壟斷法第十五條規(guī)定情形的，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)重新啟動(dòng)調(diào)查。因此，實(shí)務(wù)中，對于持續(xù)進(jìn)行的協(xié)議的合規(guī)審查應(yīng)該是持續(xù)進(jìn)行的。
★第三十二條
該條是重申《反壟斷法》的行政處罰條款。
★第三十三條至第三十四條
對比征求意見稿是新增條款，明確規(guī)定了寬大制度的具體減免幅度：
值得注意的是，該條款適用于相對較多經(jīng)營者參與的橫向或縱向協(xié)議，對于較少經(jīng)營者，比如兩個(gè)或三個(gè)參與的協(xié)議的寬大制度的實(shí)施，需要就個(gè)案進(jìn)行具體分析。
相關(guān)法規(guī)全文鏈接如下：
[1]《禁止壟斷協(xié)議暫行規(guī)定》
http：//gkml.samr.gov.cn/nsjg/fgs/201907/t20190701_303056.html
[2]《禁止濫用市場支配地位行為暫行規(guī)定》
http：//gkml.samr.gov.cn/nsjg/fgs/201907/t20190701_303057.html
[3]《制止濫用行政權(quán)力排除、限制競爭行為暫行規(guī)定》
http：//gkml.samr.gov.cn/nsjg/fgs/201907/t20190701_303058.html
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