文/集佳知識(shí)產(chǎn)權(quán)代理有限公司 王寶筠
摘要：我國(guó)《專利法》提供了方法專利延伸到產(chǎn)品的延伸保護(hù)，對(duì)于此種延伸保護(hù)的保護(hù)范圍，最高人民法院先后在兩次司法解釋中予以說(shuō)明，然而爭(zhēng)議仍然存在。本文，介紹了對(duì)“司法解釋”的相關(guān)理解及批評(píng)意見(jiàn)；進(jìn)而，以產(chǎn)品專利保護(hù)范圍基本規(guī)則為分析手段，對(duì)方法專利延伸保護(hù)的保護(hù)范圍進(jìn)行了分析，以期消除對(duì)司法解釋的錯(cuò)誤理解、解決批評(píng)意見(jiàn)中所指出的問(wèn)題；最后，本文針對(duì)方法專利延伸保護(hù)中除了“后續(xù)產(chǎn)品”之外的一些其它問(wèn)題也進(jìn)行了討論。
關(guān)鍵詞：延伸保護(hù)、方法專利、產(chǎn)品專利、保護(hù)范圍、后續(xù)產(chǎn)品
一、方法專利延伸保護(hù)的法律規(guī)定及司法解釋
我國(guó)《專利法》第11條第1款規(guī)定，對(duì)于專利方法，任何單位或者個(gè)人未經(jīng)專利權(quán)人許可，都不得為生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)目的使用其專利方法以及使用、許諾銷售、銷售、進(jìn)口依照該專利方法直接獲得的產(chǎn)品。在上述規(guī)定中，針對(duì)“依照該專利方法直接獲得的產(chǎn)品”所提供的專利保護(hù)，由于源自方法專利，因此又被稱為方法專利的延伸保護(hù)。
針對(duì)方法專利的延伸保護(hù)，最高人民法院先后在兩次司法解釋中進(jìn)行了說(shuō)明。在2009年《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱“司法解釋一”）的第十三條中規(guī)定：對(duì)于使用專利方法獲得的原始產(chǎn)品，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為專利法第十一條規(guī)定的依照專利方法直接獲得的產(chǎn)品。對(duì)于將上述原始產(chǎn)品進(jìn)一步加工、處理而獲得后續(xù)產(chǎn)品的行為，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定屬于專利法第十一條規(guī)定的使用依照該專利方法直接獲得的產(chǎn)品。在2016年《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋（二）》（以下簡(jiǎn)稱“司法解釋二”）的第二十條中規(guī)定：對(duì)于將依照專利方法直接獲得的產(chǎn)品進(jìn)一步加工、處理而獲得的后續(xù)產(chǎn)品，進(jìn)行再加工、處理的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定不屬于專利法第十一條規(guī)定的“使用依照該專利方法直接獲得的產(chǎn)品”。
二、對(duì)于“司法解釋”的理解及批評(píng)
結(jié)合上述司法解釋，有觀點(diǎn)認(rèn)為司法解釋將方法專利的延伸保護(hù)界定為即是對(duì)于“使用專利方法獲得的原始產(chǎn)品”的保護(hù)，而相應(yīng)的將“后續(xù)產(chǎn)品”排除在方法專利的延伸保護(hù)范圍之外，隨之，批評(píng)意見(jiàn)也被提出。該批評(píng)意見(jiàn)指出，上述司法解釋將使得方法專利的延伸保護(hù)被輕易的規(guī)避。一些針對(duì)原始產(chǎn)品的后續(xù)處理（例如研磨處理），對(duì)于最終產(chǎn)品所貢獻(xiàn)的價(jià)值較之專利方法而言可能很小，如果按照司法解釋所規(guī)定的那樣，一律認(rèn)定“后續(xù)處理”可以破壞方法與其所獲得的產(chǎn)品之間的直接聯(lián)系，將“后續(xù)產(chǎn)品”排除在方法專利的延伸保護(hù)之外，方法專利的延伸保護(hù)會(huì)被輕而易舉的繞開(kāi)，其保護(hù)將形同虛設(shè)【1】。
如果司法解釋確如上述批評(píng)意見(jiàn)所指出的那樣，無(wú)疑將構(gòu)成對(duì)方法專利的延伸保護(hù)的嚴(yán)重削弱。但如果完全否定上述司法解釋針對(duì)“后續(xù)產(chǎn)品”的規(guī)定，將“后續(xù)產(chǎn)品”不加區(qū)分的統(tǒng)一劃歸到方法專利延伸保護(hù)的范圍內(nèi)，則專利權(quán)人基于其提出的專利方法所獲得產(chǎn)品保護(hù)將會(huì)變得漫無(wú)邊際，這無(wú)疑將導(dǎo)致專利權(quán)人的權(quán)益被不恰當(dāng)?shù)姆糯?，從而影響公眾利益，這種作法顯然也是存在問(wèn)題的。
那么，問(wèn)題應(yīng)該如何解決呢？本文認(rèn)為，上述所謂“問(wèn)題”的出現(xiàn)，源自對(duì)于司法解釋相關(guān)規(guī)定的錯(cuò)誤理解。基于專利保護(hù)范圍的基本規(guī)則，正確理解司法解釋的相應(yīng)內(nèi)容，即可消除錯(cuò)誤理解、準(zhǔn)確界定方法專利延伸保護(hù)所覆蓋的保護(hù)范圍，從而解決上述“問(wèn)題”。
三、以“保護(hù)范圍”為分析手段來(lái)理解“司法解釋”
1.專利保護(hù)的并非是某一具體技術(shù)方案而是保護(hù)范圍
專利保護(hù)首要面臨的問(wèn)題是確定專利權(quán)的保護(hù)范圍，而保護(hù)范圍通過(guò)權(quán)利要求予以體現(xiàn)。根據(jù)《專利法實(shí)施細(xì)則》第十九條的規(guī)定，權(quán)利要求書應(yīng)當(dāng)記載發(fā)明或者實(shí)用新型的技術(shù)特征。權(quán)利要求中所記載的多個(gè)技術(shù)特征會(huì)構(gòu)成一個(gè)技術(shù)方案，但應(yīng)該認(rèn)識(shí)到的是，通過(guò)權(quán)利要求所保護(hù)的專利權(quán)當(dāng)然并非僅是該技術(shù)方案本身，而是一個(gè)由多個(gè)技術(shù)特征限定得到的保護(hù)范圍。正如尹新天先生在《專利法詳解》中所指出的那樣：一項(xiàng)權(quán)利要求中記載的所有技術(shù)特征共同限定了要求專利保護(hù)的范圍，權(quán)利要求中的技術(shù)特征對(duì)于確定專利權(quán)保護(hù)范圍起到限定作用，即，該權(quán)利要求所保護(hù)的技術(shù)方案中應(yīng)當(dāng)包括該技術(shù)特征。【2】不難理解，對(duì)于在權(quán)利要求中記載了步驟A、B、C的方法專利而言，其所保護(hù)的當(dāng)然不僅僅是方法A、B、C本身，而是一個(gè)由步驟A、B、C共同界定的保護(hù)范圍，不僅方法A、B、C落入該保護(hù)范圍，方法A、B、C、D、方法A、B、C、E乃至方法A、B、C、D、E都落入該保護(hù)范圍之中。
由此可見(jiàn)，《專利法》第十一條中針對(duì)“其專利產(chǎn)品”以及“其專利方法”所提供的保護(hù)，并非局限于權(quán)利要求書所記載的特定技術(shù)方案，而是涵蓋了基于權(quán)利要求所記載的各個(gè)技術(shù)特征所限定得到的產(chǎn)品或方法的保護(hù)范圍，該保護(hù)范圍中包括有多個(gè)不同的產(chǎn)品或方法。在專利保護(hù)的背景下來(lái)看權(quán)利要求，權(quán)利要求并非是一個(gè)技術(shù)方案，而是由多個(gè)作為“限定”存在的技術(shù)特征所構(gòu)成的“限定”的集合，該“限定”的集合最終確定出該權(quán)利要求的保護(hù)范圍。
2.從方法專利延伸得到產(chǎn)品專利是方法專利延伸保護(hù)的基礎(chǔ)
應(yīng)該認(rèn)識(shí)到，方法專利的延伸保護(hù)中的“延伸”，并非是保護(hù)范圍層面范圍大小的“延伸”，而是保護(hù)類型層面的“延伸”，即，從方法專利這一保護(hù)類型延伸得到產(chǎn)品專利這一保護(hù)類型，進(jìn)而提供對(duì)應(yīng)于產(chǎn)品專利的專利保護(hù)。在產(chǎn)品專利未被延伸出來(lái)的情況下而提供和產(chǎn)品專利對(duì)應(yīng)的保護(hù)，這和皮之不存毛將焉附的道理是一樣的。我們?cè)谟懻摲椒▽＠难由毂Ｗo(hù)時(shí)，首先需要完成的是從方法專利延伸得到對(duì)應(yīng)的產(chǎn)品專利，進(jìn)而再針對(duì)該產(chǎn)品專利確定其保護(hù)范圍。只不過(guò)，在方法專利延伸保護(hù)的場(chǎng)景下，延伸出的產(chǎn)品專利中的多個(gè)“限定”需要通過(guò)方法特征間接的來(lái)確定。
3.對(duì)于方法專利延伸保護(hù)保護(hù)范圍的確定
明確上述兩點(diǎn)之后，方法專利延伸保護(hù)中的爭(zhēng)議問(wèn)題，就不難解決了。
正如本文之前分析的那樣，對(duì)于方法專利的延伸保護(hù)，首先要結(jié)合方法專利延伸得到產(chǎn)品專利，然后再根據(jù)該產(chǎn)品專利來(lái)確定方法專利延伸保護(hù)的保護(hù)范圍。而對(duì)于產(chǎn)品專利的保護(hù)范圍而言，其當(dāng)然不僅僅局限于由方法專利得到的特定產(chǎn)品，而是一個(gè)由產(chǎn)品專利中多個(gè)限定所界定的保護(hù)范圍。準(zhǔn)確來(lái)說(shuō)，由方法專利延伸出的并非是一個(gè)特定的產(chǎn)品，而是一個(gè)由多個(gè)產(chǎn)品特征構(gòu)成的“限定”集合，通過(guò)該“限定”集合確定出產(chǎn)品專利的保護(hù)范圍。
例如，對(duì)于一個(gè)方法專利而言，其包括步驟A、B、C，根據(jù)該步驟A、B、C將得到一個(gè)具備產(chǎn)品特征（例如形狀、結(jié)構(gòu)）甲、乙、丙的產(chǎn)品X。此時(shí)，由該方法延伸得到的產(chǎn)品專利是一個(gè)由甲、乙、丙這三個(gè)特征所限定的產(chǎn)品專利保護(hù)范圍，并非局限于甲、乙、丙構(gòu)成的產(chǎn)品X。只要具備甲、乙、丙特征的產(chǎn)品，例如由甲、乙、丙、丁構(gòu)成的產(chǎn)品或甲、乙、丙、戊構(gòu)成的產(chǎn)品，都在該產(chǎn)品專利的保護(hù)范圍之內(nèi)，都能獲得基于方法專利A、B、C的延伸保護(hù)。
4.對(duì)“后續(xù)產(chǎn)品”是否獲得方法專利延伸保護(hù)的判斷
基于上述分析，本文認(rèn)為，對(duì)于“后續(xù)產(chǎn)品”是否能夠獲得方法專利延伸保護(hù)的判斷，完全可以通過(guò)判斷“后續(xù)產(chǎn)品”是否落入產(chǎn)品專利的保護(hù)范圍中來(lái)完成，這種判斷和常規(guī)的產(chǎn)品專利侵權(quán)判定在判斷方式上是一樣的，只不過(guò)，這種判斷中的產(chǎn)品專利并非是文字上存在的產(chǎn)品專利，而是基于文字上存在的方法專利延伸得到的產(chǎn)品專利。而采用這樣的判斷方式，完全能夠解決本文之前提及的方法專利延伸保護(hù)的相關(guān)爭(zhēng)議。
具體而言，在方法專利的延伸保護(hù)中，由方法專利延伸得到的產(chǎn)品專利（后文稱為“延伸產(chǎn)品專利”）的保護(hù)范圍是通過(guò)方法專利限定得到的，該限定得到的保護(hù)范圍當(dāng)然不會(huì)局限于使用專利方法獲得的原始產(chǎn)品（后文簡(jiǎn)稱“原始產(chǎn)品”）本身，而是一個(gè)由“原始產(chǎn)品”中各個(gè)“限定”特征所界定出的產(chǎn)品保護(hù)范圍。
如果“后續(xù)處理”會(huì)使得“原始產(chǎn)品”發(fā)生形狀、結(jié)構(gòu)上的改變，而該改變會(huì)使得所得到的“后續(xù)產(chǎn)品”不再具有延伸產(chǎn)品專利中所限定的技術(shù)特征，則該“后續(xù)產(chǎn)品”并不落入延伸產(chǎn)品專利的保護(hù)范圍中，不能獲得方法專利的延伸保護(hù)；反之，如果“后續(xù)處理”并未使得“原始產(chǎn)品”發(fā)生形狀、結(jié)構(gòu)上的改變，或者，即使發(fā)生了改變，但改變后所得到的“后續(xù)產(chǎn)品”仍然具備延伸產(chǎn)品專利中所限定的各個(gè)產(chǎn)品特征，那么，即使存在“后續(xù)處理”，該“后續(xù)產(chǎn)品”仍然落入延伸產(chǎn)品專利的保護(hù)范圍之中，能夠獲得方法專利的延伸保護(hù)。
不妨仍以上文舉例進(jìn)行說(shuō)明。對(duì)于專利方法A、B、C而言，直接使用該方法A、B、C會(huì)得到一具有產(chǎn)品特征甲、乙、丙的產(chǎn)品X。該專利方法延伸保護(hù)所對(duì)應(yīng)的延伸產(chǎn)品專利是由產(chǎn)品特征甲、乙、丙所限定的產(chǎn)品專利保護(hù)范圍，而并非局限于產(chǎn)品X本身。如果對(duì)產(chǎn)品X進(jìn)行例如打磨這樣的“后續(xù)處理”，所得到的“后續(xù)產(chǎn)品”Y1仍然具備甲、乙、丙這樣的產(chǎn)品特征，則該“后續(xù)產(chǎn)品”Y1仍然落入延伸產(chǎn)品專利的保護(hù)范圍中，能夠獲得專利方法A、B、C的延伸保護(hù)；反之，如果對(duì)產(chǎn)品X進(jìn)行“后續(xù)處理”，而該“后續(xù)處理”使得“后續(xù)產(chǎn)品”不再具有例如甲這樣的延伸產(chǎn)品專利中所限定的特征，則此時(shí)得到的“后續(xù)產(chǎn)品”Y2不再落入延伸產(chǎn)品專利的保護(hù)范圍中，不能獲得專利方法A、B、C的延伸保護(hù)。
5.方法專利延伸保護(hù)和方法限定產(chǎn)品權(quán)利要求
某種意義上來(lái)說(shuō)，方法專利延伸保護(hù)和方法限定產(chǎn)品權(quán)利要求所實(shí)現(xiàn)的專利保護(hù)在本質(zhì)上是一樣的，二者均是以方法特征作為表達(dá)方式來(lái)實(shí)現(xiàn)對(duì)產(chǎn)品專利保護(hù)范圍的限定。二者之間些許不同是，方法專利延伸保護(hù)中并未直接寫出產(chǎn)品專利這一保護(hù)類型，且延伸出的產(chǎn)品專利的各個(gè)特征均是以方法特征來(lái)限定得到的，而方法限定產(chǎn)品權(quán)利要求中，產(chǎn)品專利這一保護(hù)類型被明確寫出，且一些方法限定產(chǎn)品權(quán)利要求中也并非完全是以方法特征來(lái)限定該產(chǎn)品的各個(gè)特征的。
由于方法限定產(chǎn)品權(quán)利要求和方法專利延伸保護(hù)在本質(zhì)上相同，因此，在確定方法專利延伸保護(hù)的保護(hù)范圍時(shí)，也應(yīng)和確定方法限定產(chǎn)品權(quán)利要求保護(hù)范圍相類似，將方法特征作為限定因素予以考慮。例如，對(duì)于專利方法A、B、C，當(dāng)依據(jù)該專利方法直接得到具有結(jié)構(gòu)形狀特征甲、乙、丙的產(chǎn)品時(shí)，不應(yīng)僅以甲、乙、丙來(lái)確定延伸保護(hù)所對(duì)應(yīng)的產(chǎn)品專利的保護(hù)范圍，而是也應(yīng)將專利方法A、B、C的限定作用考慮進(jìn)去。方法專利A、B、C的延伸保護(hù)的保護(hù)范圍，準(zhǔn)確來(lái)說(shuō)應(yīng)該是由依照方法專利A、B、C所得到的產(chǎn)品特征甲、乙、丙所限定的產(chǎn)品專利的保護(hù)范圍。相應(yīng)的，如果在專利侵權(quán)判定中，他人制造了一個(gè)具有甲、乙、丙產(chǎn)品特征的產(chǎn)品，但其能夠證明其得到甲、乙、丙是通過(guò)區(qū)別于專利方法A、B、C的其他方法所得到的，那么，在此情況下，他人所生產(chǎn)的產(chǎn)品并未落入專利方法A、B、C延伸保護(hù)的產(chǎn)品專利保護(hù)范圍中，其行為并不構(gòu)成專利侵權(quán)。
四、衍生的若干問(wèn)題
1.方法專利延伸得到現(xiàn)有產(chǎn)品是否能夠適用方法專利的延伸保護(hù)
明確了方法專利的延伸保護(hù)首先是從方法專利延伸得到產(chǎn)品專利之后，隨之帶來(lái)的一個(gè)問(wèn)題是，這樣延伸出來(lái)的產(chǎn)品專利是否均能夠成立進(jìn)而提供延伸保護(hù)。
不排除有這樣的情況，專利方法是一個(gè)新的方法，滿足專利授權(quán)的要求，但依據(jù)該專利方法所得到的產(chǎn)品卻是一個(gè)現(xiàn)有的產(chǎn)品，簡(jiǎn)言之，就是采用了新的方法來(lái)得到現(xiàn)有產(chǎn)品?，F(xiàn)有產(chǎn)品顯然不應(yīng)獲得專利保護(hù)，那么，在方法專利的延伸保護(hù)中，是否應(yīng)該將依據(jù)專利方法所得到的現(xiàn)有產(chǎn)品排除在延伸保護(hù)的范圍之外呢？本文認(rèn)為并無(wú)此必要。
首先，將“現(xiàn)有產(chǎn)品”排除在方法專利延伸保護(hù)之外，需要結(jié)合檢索來(lái)進(jìn)行技術(shù)方案的比對(duì)。此種檢索、比對(duì)應(yīng)由專利審查員在實(shí)質(zhì)審查階段來(lái)完成，但前提是需要有檢索、比對(duì)的對(duì)象，即產(chǎn)品專利本身。而對(duì)于方法專利的延伸保護(hù)而言，其延伸出的產(chǎn)品專利并未以權(quán)利要求的形式在專利申請(qǐng)文件中出現(xiàn)，在此情況下，讓審查員進(jìn)行檢索、對(duì)比顯然是不現(xiàn)實(shí)的。而如果要求專利權(quán)人在尋求方法專利延伸保護(hù)時(shí)，證明其延伸保護(hù)所對(duì)應(yīng)的產(chǎn)品專利具備新穎性、創(chuàng)造性，則是將專利審查的工作轉(zhuǎn)嫁于專利權(quán)人，不但不符合專利權(quán)人的角色定位，更會(huì)增加專利權(quán)人的維權(quán)負(fù)擔(dān)。
其次，即使基于方法專利直接得到的產(chǎn)品為一現(xiàn)有產(chǎn)品，專利權(quán)人也不會(huì)由于方法專利的延伸保護(hù)來(lái)不當(dāng)獲利。原因即在于前文所分析的，方法專利延伸保護(hù)所對(duì)應(yīng)的產(chǎn)品專利中，方法特征同樣作為限定因素在確定保護(hù)范圍時(shí)被加以考慮。即使依照專利方法直接得到的產(chǎn)品的形狀、結(jié)構(gòu)是現(xiàn)有的，由于延伸產(chǎn)品專利的保護(hù)范圍被新的專利方法的特征所限定，其保護(hù)范圍也是在以現(xiàn)有產(chǎn)品特征所限定的保護(hù)范圍基礎(chǔ)上進(jìn)一步限縮得到的一個(gè)新的保護(hù)范圍，該新的保護(hù)范圍是區(qū)別于現(xiàn)有技術(shù)的保護(hù)范圍，專利權(quán)人基于該保護(hù)范圍不會(huì)獲得本應(yīng)屬于公眾的權(quán)益。
2.依照專利方法所得到的產(chǎn)品無(wú)法確定產(chǎn)品特征時(shí)該如何處理
前文闡述了方法專利延伸保護(hù)中，依照專利方法所得到的產(chǎn)品能夠以形狀、結(jié)構(gòu)這樣的產(chǎn)品特征來(lái)加以確定的情況。實(shí)際上，在醫(yī)藥、化學(xué)領(lǐng)域，還存在一些依照專利方法得到的產(chǎn)品無(wú)法借助于產(chǎn)品特征來(lái)進(jìn)行描述的情況。此時(shí)，我們無(wú)法按照前文所述的那樣，基于專利方法A、B、C首先確定出由產(chǎn)品特征甲、乙、丙所限定的延伸產(chǎn)品專利的保護(hù)范圍，那么，此時(shí)，前文所述的分析思路是否仍然能夠成立呢？本文認(rèn)為結(jié)論是肯定的，只不過(guò)分析的方法略有改變而已。
應(yīng)該認(rèn)識(shí)到，無(wú)法用產(chǎn)品特征直接表達(dá)的產(chǎn)品專利只不過(guò)是產(chǎn)品專利的一種特殊表達(dá)方式而已，表達(dá)方式的特殊并不影響其作為產(chǎn)品專利的一般屬性。該一般屬性體現(xiàn)為：即使方法專利延伸出的產(chǎn)品專利不能以產(chǎn)品特征表達(dá)，該延伸的產(chǎn)品專利仍然具有產(chǎn)品特征（只不過(guò)無(wú)法確定或表達(dá)而已），且是通過(guò)這些產(chǎn)品特征限定出產(chǎn)品專利的保護(hù)范圍而非局限于某一具體產(chǎn)品。當(dāng)然該延伸產(chǎn)品專利也具有其特殊性，該特殊性體現(xiàn)為：在該延伸產(chǎn)品專利中，產(chǎn)品特征無(wú)法被直接表達(dá)，而是通過(guò)方法特征間接地加以表達(dá)?；谏鲜龇治觯瑢?duì)于無(wú)法用產(chǎn)品特征直接表達(dá)的延伸產(chǎn)品專利，仍可按照和普通產(chǎn)品專利相同的方式來(lái)確定其保護(hù)范圍，只不過(guò)，在確定保護(hù)范圍的過(guò)程中，要顧及該專利在表達(dá)方式上的特殊性，將間接表達(dá)了產(chǎn)品特征的方法特征作為產(chǎn)品特征來(lái)看待，以此確定該專利的保護(hù)范圍。易言之，在延伸產(chǎn)品專利無(wú)法直接用產(chǎn)品特征表達(dá)的情況下，我們不妨將相應(yīng)的方法特征設(shè)定為對(duì)應(yīng)于某一產(chǎn)品特征（只不過(guò)該產(chǎn)品特征無(wú)法表達(dá)而已），并基于該設(shè)定來(lái)確定延伸產(chǎn)品專利的保護(hù)范圍。以此為基礎(chǔ)，如果能夠分析得出“后續(xù)處理”不會(huì)使得上述以方法特征間接表達(dá)的產(chǎn)品特征改變?yōu)橐恍碌奶卣?，即，“后續(xù)處理”不會(huì)使得方法特征所對(duì)應(yīng)的產(chǎn)品特征改變?yōu)樾碌奶卣?，那么，“后續(xù)產(chǎn)品”仍然具備上述由方法特征間接表達(dá)的各個(gè)產(chǎn)品特征，落入延伸產(chǎn)品專利的保護(hù)范圍，能夠獲得方法專利的延伸保護(hù)，反之，則“后續(xù)產(chǎn)品”不能獲得方法專利的延伸保護(hù)。
例如，使用專利方法A、B、C直接獲得一原始產(chǎn)品X，而該原始產(chǎn)品X并不能直接用產(chǎn)品特征來(lái)表達(dá)。對(duì)于專利方法A、B、C而言，其對(duì)應(yīng)的延伸產(chǎn)品專利是一個(gè)由產(chǎn)品X中的產(chǎn)品特征所界定的保護(hù)范圍，只不過(guò)，產(chǎn)品X中的產(chǎn)品特征無(wú)法直接表達(dá)而已。對(duì)于由專利方法A、B、C直接獲得的原始產(chǎn)品X，如果他人對(duì)該產(chǎn)品進(jìn)一步進(jìn)行了步驟D的后續(xù)處理，而該步驟D屬于例如添加非活性成分這樣的不會(huì)改變產(chǎn)品結(jié)構(gòu)、形狀的動(dòng)作，此時(shí)，從產(chǎn)品特征的角度分析，上述后續(xù)處理所得到的后續(xù)產(chǎn)品仍然會(huì)具備產(chǎn)品X中的產(chǎn)品特征，落入由產(chǎn)品X中產(chǎn)品特征所界定的保護(hù)范圍中，能夠獲得由專利方法A、B、C的延伸保護(hù)。反之，如果針對(duì)原始產(chǎn)品X進(jìn)一步執(zhí)行步驟E，而該步驟E是例如化學(xué)反應(yīng)這樣足以造成原始產(chǎn)品X形狀、結(jié)構(gòu)或組分發(fā)生改變的步驟，那么，此時(shí)所得到的后續(xù)產(chǎn)品不再完全具備產(chǎn)品X中的產(chǎn)品特征，不再落入由產(chǎn)品X中產(chǎn)品特征所界定的保護(hù)范圍中，無(wú)法獲得由專利方法A、B、C的延伸保護(hù)。
由此，在具體的專利侵權(quán)判定中，針對(duì)延伸產(chǎn)品專利無(wú)法用產(chǎn)品特征直接表達(dá)的情況，對(duì)于相應(yīng)后續(xù)產(chǎn)品是否落入方法專利延伸保護(hù)范圍內(nèi)的判斷，則可轉(zhuǎn)換為針對(duì)“后續(xù)處理”動(dòng)作屬性的判斷。當(dāng)?shù)玫健昂罄m(xù)產(chǎn)品”所基于的“后續(xù)處理”足以造成原有產(chǎn)品特征改變?yōu)橐恍庐a(chǎn)品特征時(shí)，該“后續(xù)產(chǎn)品”不再具備延伸產(chǎn)品專利的產(chǎn)品特征，不落入延伸產(chǎn)品專利的保護(hù)范圍內(nèi)，無(wú)法獲得方法專利的延伸保護(hù)；反之，則即使存在“后續(xù)處理”，相應(yīng)得到的“后續(xù)產(chǎn)品”也能獲得方法專利的延伸保護(hù)。這種對(duì)于“后續(xù)處理”在動(dòng)作屬性上的判斷，在實(shí)踐上是完全可以實(shí)現(xiàn)的。
3.針對(duì)“后續(xù)處理”的分析是否也可以適用于“預(yù)處理”等其他“額外處理”
如本文之前所述，所謂針對(duì)方法專利延伸保護(hù)中“后續(xù)產(chǎn)品”的討論，本質(zhì)上來(lái)說(shuō)是一個(gè)針對(duì)方法專利延伸出的延伸產(chǎn)品專利的保護(hù)范圍的討論。眾所周知，產(chǎn)品專利的保護(hù)范圍是基于形狀、結(jié)構(gòu)、成分這樣的產(chǎn)品特征來(lái)限定的，這些產(chǎn)品特征和時(shí)序無(wú)關(guān)。由此，本文認(rèn)為，針對(duì)經(jīng)由“后續(xù)處理”所得到的“后續(xù)產(chǎn)品”是否落入方法專利延伸保護(hù)的保護(hù)范圍的判斷思路，同樣適用于依照專利方法以及其他“額外步驟”所得到的產(chǎn)品，該額外步驟可以是方法專利的后續(xù)步驟，也可以是在方法專利執(zhí)行過(guò)程中的步驟，甚至可以是方法專利執(zhí)行前的步驟。針對(duì)這樣的產(chǎn)品是否能夠獲得專利方法的延伸保護(hù)的判斷思路，和本文之前論述的思路完全一致。
綜上所述，本文以方法專利延伸得到延伸產(chǎn)品專利，進(jìn)而結(jié)合延伸產(chǎn)品專利的保護(hù)范圍對(duì)方法專利延伸保護(hù)中涉及的“后續(xù)產(chǎn)品”的問(wèn)題進(jìn)行了分析，解決了本文提及的相應(yīng)觀點(diǎn)就司法解釋的批評(píng)意見(jiàn)。那么，該批評(píng)意見(jiàn)是如何產(chǎn)生的呢？本文認(rèn)為，這源自對(duì)于司法解釋的錯(cuò)誤理解。
五、對(duì)相關(guān)觀點(diǎn)就司法解釋錯(cuò)誤理解的分析
不難發(fā)現(xiàn)，本文第二部分中提及的相關(guān)觀點(diǎn)，對(duì)于司法解釋的認(rèn)識(shí)是將方法專利的延伸保護(hù)局限于“原始產(chǎn)品”，這一理解源自司法解釋一和司法解釋二中的相關(guān)規(guī)定，下面，結(jié)合這兩個(gè)司法解釋的內(nèi)容，對(duì)相關(guān)觀點(diǎn)的理解錯(cuò)誤進(jìn)行分析。
1.結(jié)合司法解釋一的分析
將方法專利延伸保護(hù)局限于“原始產(chǎn)品”，可以認(rèn)為直接源自司法解釋一第十三條的規(guī)定。該規(guī)定中明確指出“原始產(chǎn)品”應(yīng)被認(rèn)定為是依照專利方法直接獲得的產(chǎn)品，而針對(duì)“后續(xù)產(chǎn)品”則是提供產(chǎn)品使用行為方面的保護(hù)而非該產(chǎn)品本身的保護(hù)。據(jù)此，相關(guān)觀點(diǎn)將方法專利的延伸保護(hù)界定為僅針對(duì)“原始產(chǎn)品”。
本文認(rèn)為，這是對(duì)司法解釋一的錯(cuò)誤解讀。應(yīng)該認(rèn)識(shí)到，司法解釋一第十三條的前半句，只是將“原始產(chǎn)品”界定為依照方法專利直接獲得的產(chǎn)品，這一界定是對(duì)“原始產(chǎn)品”的界定而非針對(duì)“依照方法專利直接獲得的產(chǎn)品”的界定。由此，該條規(guī)定只能說(shuō)明原始產(chǎn)品是依照方法專利直接獲得的產(chǎn)品，并不能說(shuō)明依照方法專利直接獲得的產(chǎn)品就是“原始產(chǎn)品”。換句話來(lái)說(shuō)，該條規(guī)定僅是針對(duì)“依照方法專利直接獲得的產(chǎn)品”的一個(gè)列舉，即，作為其中的一種情況，“依照方法專利直接獲得的產(chǎn)品”可以是“使用專利方法獲得原始產(chǎn)品”，但此種列舉當(dāng)然不具有排他性，即，并不排除其他產(chǎn)品也可以作為“依照方法專利直接獲得的產(chǎn)品”。
至于司法解釋一第十三條的后半句，其實(shí)更容易造成上述錯(cuò)誤理解。正是基于該后半句中所規(guī)定的針對(duì)“后續(xù)產(chǎn)品”以“使用產(chǎn)品”的方式而非產(chǎn)品本身來(lái)進(jìn)行保護(hù)，造成了將“后續(xù)產(chǎn)品”排除于“依照專利方法直接獲得的產(chǎn)品”之外的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)。但仔細(xì)分析該后半句會(huì)發(fā)現(xiàn)，其只是針對(duì)后續(xù)產(chǎn)品提供了“使用產(chǎn)品”這樣的保護(hù)，這種保護(hù)的存在，并不意味著就不能獲得產(chǎn)品本身的保護(hù)。實(shí)際上，基于本文之前的分析，對(duì)于“后續(xù)產(chǎn)品”獲得方法專利延伸保護(hù)中的產(chǎn)品保護(hù)，盡管具有不確定性，但并非完全不可能?？梢赃@樣來(lái)理解該條規(guī)定的后半句：針對(duì)后續(xù)產(chǎn)品的獲得過(guò)程，肯定可以通過(guò)產(chǎn)品使用的保護(hù)方式來(lái)獲得專利保護(hù)，由此進(jìn)行了相關(guān)規(guī)定，而對(duì)于后續(xù)產(chǎn)品本身，由于其是否能夠獲得方法專利的延伸保護(hù)具有不確定性，因此未進(jìn)行規(guī)定。不能僅僅因?yàn)獒槍?duì)“后續(xù)產(chǎn)品”未規(guī)定其也能夠獲得方法專利的延伸保護(hù)，就將其排除于“依照專利方法直接獲得的產(chǎn)品”之外。應(yīng)該認(rèn)識(shí)到，這一“未規(guī)定”僅是由于前文所述的“不確定性”而導(dǎo)致的。
2.結(jié)合司法解釋二的分析
相信會(huì)有觀點(diǎn)基于司法解釋二的內(nèi)容提出以下看法：
在司法解釋二中，明確指出針對(duì)“后續(xù)產(chǎn)品”進(jìn)行的再加工、處理，并不屬于對(duì)依照該專利方法直接獲得的產(chǎn)品的使用行為，這實(shí)際上即是明確了“后續(xù)產(chǎn)品”并非是“依照該專利方法直接獲得的產(chǎn)品”這一結(jié)論。由于對(duì)于依照專利方法所得到的產(chǎn)品而言，要么就是司法解釋一中提及的“原始產(chǎn)品”，要么就是“后續(xù)產(chǎn)品”，因此，在將“后續(xù)產(chǎn)品”排除于“依照專利方法直接獲得的產(chǎn)品”之外的情況下，實(shí)際上就是明確了“依照專利方法直接獲得的產(chǎn)品”只能是“原始產(chǎn)品”。
本文認(rèn)為，上述看法在邏輯上是嚴(yán)謹(jǐn)?shù)?，但卻忽視了司法解釋一和司法解釋二中的細(xì)節(jié)區(qū)別，從而得出了錯(cuò)誤的結(jié)論。這一細(xì)節(jié)差別體現(xiàn)為這兩個(gè)司法解釋中的“后續(xù)產(chǎn)品”并不相同。
應(yīng)該注意到，司法解釋一中的“后續(xù)產(chǎn)品”是對(duì)“原始產(chǎn)品”進(jìn)一步加工、處理而獲得的產(chǎn)品，此處的“后續(xù)產(chǎn)品”是相對(duì)于“原始產(chǎn)品”而言的。而在司法解釋二中，“后續(xù)產(chǎn)品”是將依照專利方法直接獲得的產(chǎn)品進(jìn)一步加工、處理而獲得的產(chǎn)品，是相對(duì)于“依照專利方法直接獲得的產(chǎn)品”而言的?；谥暗姆治觯捎凇耙勒諏＠椒ㄖ苯荧@得的產(chǎn)品”并非就是“原始產(chǎn)品”，因此，在相對(duì)關(guān)系中所針對(duì)的對(duì)象不同的情況下，司法解釋一和司法解釋二中的“后續(xù)產(chǎn)品”二者并不相同（或者說(shuō)并不必然相同）。
具體而言，在司法解釋一中，相對(duì)于“原始產(chǎn)品”的“后續(xù)產(chǎn)品”，盡管相對(duì)于“原始產(chǎn)品”經(jīng)歷了“后續(xù)處理”，但正如本文之前所論述的那樣，該“后續(xù)產(chǎn)品”完全可能仍然具備依照專利方法直接獲得的產(chǎn)品的產(chǎn)品特征，落入其保護(hù)范圍內(nèi)，此時(shí)，該“后續(xù)產(chǎn)品”仍然屬于依照方法專利直接獲得的產(chǎn)品。而在司法解釋二中，既然提及“后續(xù)產(chǎn)品”是“將依照專利方法直接獲得的產(chǎn)品進(jìn)一步加工、處理而獲得的”，那么，該“后續(xù)產(chǎn)品”就必然不是“依照專利方法直接獲得的產(chǎn)品”。
由此可見(jiàn)，司法解釋一和司法解釋二中，盡管均采用了“后續(xù)產(chǎn)品”這一表述，但由于“后續(xù)產(chǎn)品”各自相對(duì)的對(duì)象并不相同，因此司法解釋一和司法解釋二中的“后續(xù)產(chǎn)品”并非相同的概念。由此，不能依據(jù)司法解釋二中對(duì)于“后續(xù)產(chǎn)品”的排除，就將司法解釋一中所提及的“后續(xù)產(chǎn)品”也被排除在“依照專利方法直接獲得的產(chǎn)品”之外；進(jìn)而，不能依據(jù)“后續(xù)產(chǎn)品”與“原始產(chǎn)品”的對(duì)應(yīng)關(guān)系，將“依照專利方法直接獲得的產(chǎn)品”解釋為僅為“原始產(chǎn)品”。
不可否認(rèn)的是，司法解釋一和司法解釋二中的“后續(xù)產(chǎn)品”，在表述上的差別過(guò)于細(xì)微了。正是由于這種差別的細(xì)微，導(dǎo)致人們?nèi)菀讓⑵浜雎?，從而誤將司法解釋一和司法解釋二中的“后續(xù)產(chǎn)品”認(rèn)為是相同的概念，進(jìn)而得出本文之前提及的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)。本文認(rèn)為，為了避免上述錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)的出現(xiàn)，有必要針對(duì)司法解釋一和司法解釋二的“后續(xù)產(chǎn)品”進(jìn)行更為明確的區(qū)分。例如，可以保留司法解釋一中“后續(xù)產(chǎn)品”的表述，而將司法解釋二中的“后續(xù)產(chǎn)品”改為“衍生產(chǎn)品”。
3.其他可能出現(xiàn)的理解錯(cuò)誤
除了“后續(xù)產(chǎn)品”之外，司法解釋一中針對(duì)原始產(chǎn)品的定義，也可能會(huì)造成對(duì)方法專利延伸保護(hù)的錯(cuò)誤解讀。
在司法解釋一中，將“原始產(chǎn)品”界定為是“使用專利方法獲得的”，而在《專利法》第11條第1款中，針對(duì)方法專利侵權(quán)同樣有“使用其專利方法”的表述，二者表述相同，但對(duì)應(yīng)的含義顯然是不同的。
在《專利法》第11條第1款中，“使用其專利方法”指的是實(shí)施落入專利方法保護(hù)范圍的方法，例如，專利方法為通過(guò)步驟A、B、C所界定的方法，“使用其專利方法”既包括實(shí)施方法A、B、C，同樣也包括實(shí)施步驟A、B、C、D。而司法解釋一中的“使用專利方法”顯然和《專利法》第11條第1款中的“使用其專利方法”不能是同樣的含義。如果二者含義相同，那么，對(duì)于專利方法A、B、C而言，不但使用方法A、B、C所獲得的產(chǎn)品是依照專利方法直接獲得的產(chǎn)品，使用方法A、B、C、D則也會(huì)同樣是依照專利方法直接獲得的產(chǎn)品了，這樣就沒(méi)有必要針對(duì)所謂的由“進(jìn)一步加工、處理”所得到的“后續(xù)產(chǎn)品”再進(jìn)行排除性的規(guī)定了。
準(zhǔn)確來(lái)說(shuō)，司法解釋一中采用“使用專利方法”這一表述，其目的在于指明“原始產(chǎn)品”是源自專利方法而得到的，這使得司法解釋一的“使用專利方法”是一個(gè)技術(shù)實(shí)現(xiàn)層面的表達(dá)，而非專利侵權(quán)層面的表達(dá)。作為技術(shù)實(shí)現(xiàn)層面的表達(dá)，司法解釋一中“使用專利方法”中的“使用”和“利用”的含義類似，而其中的“專利方法”則特指由專利方法中所描述的一系列步驟構(gòu)成的特定方法。舉例來(lái)說(shuō)，對(duì)于專利方法A、B、C而言，司法解釋一中提及的使用專利方法得到的原始產(chǎn)品，即是利用專利方法A、B、C所得到的產(chǎn)品，并不包括利用方法A、B、C、D所得到的產(chǎn)品
基于上述論述，本文認(rèn)為，有必要對(duì)司法解釋一中原始產(chǎn)品的定義進(jìn)行修改，例如，是否可以修改為“利用方法專利限定的步驟所獲得的原始產(chǎn)品”。由于此處所采用的是“利用……步驟”這樣的表述，不再和“使用專利方法”相混淆，應(yīng)該能夠避免上述混淆問(wèn)題的出現(xiàn)。
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