文/北京市集佳律師事務所 高空
摘要：《反假冒貿易協定》（Anti-Counterfeiting Trade Agreement，下稱“ACTA”）是2008年以來由美國、日本和歐盟等訂立的新的知識產權國際保護協定，其保護標準較現行的國際協定有明顯提升。然而該協議不僅受到發展中國家的質疑，而且在簽署成員內部尤其是歐盟遭遇強烈反對，時至今日仍未生效。ACTA的未來走向雖然難料，但不應忽略它所預示的知識產權國際立法的趨勢。本文粗略介紹ACTA的主要特點，并比對我國同時期的知識產權制度改革，闡述其積極意義。
《反假冒貿易協定》（ACTA）是由美國、日本和歐盟等十一個國家及組織主導，為改善國際知識產權保護，強化執法建立的知識產權國際保護協定。ACTA旨在顯著提高世界貿易組織（WTO）通行的《與貿易有關的知識產權協議》（Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights，下稱“TRIPS協定”）中現有的知識產權保護標準。
一、ACTA增強和細化了現有的國際知識產權保護措施
ACTA從多個方面提高了TRIPS協定下的知識產權保護標準，針對執法的具體措施對成員提出了更細致的要求。
例如，在民事執法方面，TRIPS協定第45條規定了知識產權侵權損害的賠償原則，即“對于故意或有充分理由應知道自己從事侵權活動的侵權人，司法機關有權責令侵權人向權利持有人支付足以補償其因知識產權侵權所受損害的賠償。”而ACTA進一步明確了知識產權侵權損害賠償的計算方式。ACTA第9條第1款規定，“各締約方應規定，在民事司法程序中，對于故意或有充分理由應該知道自己從事侵犯知識產權活動的侵權人，司法機關有權責令該侵權人向權利持有人給付足以補償該權利持有人因知識產權侵權所承受損害的賠償金。在確定知識產權侵權的賠償金額時，司法機關有權考慮權利持有人提出的任何合法估算方法，包括根據市場價格或者建議的零售價格所估算出的利潤損失以及侵權貨品或服務的價值。”
在邊境措施方面，TRIPS協定第51條僅對“中止放行進口假冒商標或盜版貨物”做了強制性規定，而成員可自行選擇是否對出口假冒商標或盜版貨物設置同樣的規則，更未提及臨時過境、轉運行為。ACTA則賦予締約方海關主動查處過境或轉運侵權產品的權力。ACTA第16條第2款規定，“各締約方可對有嫌疑的轉運貨品或海關控制下的其它情況設置這樣的程序，使得：(a) 海關可主動中止放行或扣押有嫌疑的貨品；及 (b) 權利持有人可在適當的情況下請求主管機關中止放行或扣押有嫌疑的貨品。”
在TRIPS協定未涉及的數字環境下的執法方面，ACTA允許主管機關強制命令網絡服務提供商（Internet Service Provider，下稱“ISP”）向權利持有人披露涉嫌侵權者的相關信息。
在刑事措施方面，ACTA也對TRIPS協定做了補充，規定了更為嚴格的刑事處罰量刑標準和處罰措施。【1】如第23條第3款規定，“各締約方可規定，在適當情況下把未經授權而在開放予公眾的電影播放場地對播映的電影作品進行復制的行為列為刑事程序和刑事處罰。”該條款將在電影院等場所盜錄電影的行為列入刑事犯罪，意在打擊“槍版”電影。【2】
二、ACTA的天生缺陷和對過度保護的憂慮
與WTO體系的164個成員相比，ACTA僅有 10個國家或組織參與，包括美國、歐盟、澳大利亞、加拿大、日本、墨西哥、摩洛哥、新西蘭、新加坡、韓國，其中只有日本正式批準了該協議。而根據約定，ACTA至少需要得到6個締約方的批準才能生效，故ACTA至今仍不是正式施行的知識產權保護標準。
如果保護知識產權是利大于弊，那么加強保護也應是利大于弊，ACTA作為提高國際知識產權保護標準的一次嘗試，為何會遭到冷落？筆者列舉其中的三個原因。
首先，該協議的談判參與方過少，過程高度保密，信息透明度低。ACTA的談判過程不僅將多數WTO成員排除在外，也極力避免向談判各方民眾公開相關信息。在談判期間，布什與奧巴馬兩屆美國政府均以保護國家安全為由拒絕公開ACTA的內容。雖然知識產權保護與國家利益相關，但其基礎還是普通民眾的權利。拒絕公開ACTA的內容，政府雖然暫時避免了民眾針對協議本身的負面批評，但卻激起了民眾對協議制定規則的不信任，也失去了向民眾宣傳其優點的機會。【3】
其次，提升知識產權保護水平即是擴展知識產權權利人的權利，那么相對的，過度保護知識產權必將限制使用知識產品的個體乃至全體公民的權利。在美國，一般將知識產權，如著作權嚴格限定為財產權。而財產權的保護不得侵犯公民的基本權利和公民的自由。【4】根據ACTA第27條第4款規定，“締約方可根據自身的法律法規規定，如果權利持有人提出有充分法律依據的主張，聲稱商標權和著作權或相關權利受侵害，并且正在為保護或實施這些權利尋求信息，主管機關有權命令網絡服務提供商向權利持有人及時披露足以識別涉嫌用于進行侵權行為的賬戶的用戶信息。這些程序在實施上應避免對包括電子商務在內的合法活動構成障礙，并符合各締約方本國法律所維護的基本原則，如言論自由、公平程序和尊重隱私等。”盡管上述披露要求以不侵犯個人權利為前提，但ISP所承擔的風險也大幅提高。有美國互聯網從業者擔憂，在ACTA體系中，為避免替用戶行為承擔法律責任，ISP將不再提供可以訪問受著作權或數字版權管理（Digital Rights Management，簡稱DRM）的免費軟件和開源軟件。如果此類軟件被限制或禁止使用，將大幅提高互聯網個人用戶訪問信息的成本。【5】
再次，由于在過境國侵權的貨物可能在目的地國是合法的，賦予過境國扣押貨物的權利會影響現有的國際貿易模式，破壞貿易自由原則。ACTA嚴格的邊境措施，將迫使托運人支付額外的考察、法律咨詢開支，以了解過境國法律及貨物是否侵犯該國知識產權。同樣，承運人也需要負擔額外的注意義務和違法風險。【6】
三、ACTA與中國知識產權制度改革方向的相似之處
ACTA誕生的原因是為了明確甚至替代TRIPS協定中松散含糊的規定，實現部分發達國家影響、改變其他發展中國家知識產權保護措施的目的，繼而革新國際貿易秩序。盡管受到諸多政治因素的限制而難以施行，從ACTA自身的內容和特點來看，它的確在TRIPS協議的基礎上設定了更為嚴格的標準。隨著中國經濟的發展，對于科學技術、文化產品保護的需求也在提升，提高知識產權保護標準，強化具體措施已經迫在眉睫。目前中國施行的知識產權法律中有許多已超越TRIPS協定的保護標準，與ACTA也存在相似之處，既可以說是中國為保護對外貿易被動參考ACTA的結果，也可以看作中國為適應自身經濟發展而采取的主動借鑒。【7】
例如，在民事執法方面，2018年12月由全國人民代表大會常務委員會審議通過的《中國民法典侵權責任編草案二審稿》第九百六十一條之一規定，“故意侵害知識產權，情節嚴重的，被侵權人有權請求相應的懲罰性賠償。”與之類似，ACTA第9條第3款規定，“至少就版權或相關權利所保護的作品、錄音制品和表演以及在假冒商標的情況下，各締約方也應當建立或維持一個包括以下一項或多項規定的制度：(a)事先確定的賠償額；或(b)足以補償權利持有人因侵權所受損害的賠償金的推算方法3；或(c)（至少就版權而言）附加賠償。以上兩處規定的立法思路顯然存在共通之處，民法典侵權責任編是第一次在知識產權領域提出“懲罰性賠償”的概念，而ACTA所要求的“附加賠償” 實際上可以理解為“懲罰性賠償”的替代品。【8】在其他知識產權專門法領域，幾乎同時通過的《專利法修正案（草案）》將專利侵權的法定賠償額從一百萬提高至五百萬元。【9】2012年開始修訂的《著作權法修正案（草案）》則明確規定，“對于兩次以上故意侵犯著作權或者相關權的，人民法院可以根據前款計算的賠償數額的二至三倍確定賠償數額，”并將著作權的法定賠償額從五十萬元提高至一百萬元。【10】2013年修訂的《中華人民共和國商標法》同樣將法定賠償上限從100萬元提高到300萬元。【11】
在邊境措施方面，中國目前的司法實踐從提高通關效率、促進貿易自由的角度出發，不認定臨時過境行為構成知識產權侵權，但中國法律一直賦予海關主動查處進出口侵權產品的權力。《中華人民共和國知識產權海關保護條例》第十六條規定，“海關發現進出口貨物有侵犯備案知識產權嫌疑的，應當立即書面通知知識產權權利人。知識產權權利人自通知送達之日起3個工作日內依照本條例第十三條的規定提出申請，并依照本條例第十四條的規定提供擔保的，海關應當扣留侵權嫌疑貨物，書面通知知識產權權利人，并將海關扣留憑單送達收貨人或者發貨人。知識產權權利人逾期未提出申請或者未提供擔保的，海關不得扣留貨物。”中國海關在各大自貿試驗區的主動執法成績印證了相關邊境措施的合理性。根據《上海法院服務保障中國（上海）自由貿易試驗區建設審判白皮書（2013-2018）》的數據，從上海自貿試驗區2013年9月成立至2018年8月，上海法院共審（執）結涉上海自貿試驗區案件26萬余件，涵蓋了刑事、商事、金融、知識產權、民事、海事海商、行政及執行等各類型案件。未來中國是否會將邊境措施延伸至過境、轉運商品，主要取決于進出口貿易的需要。相信一旦知識產權侵權行為造成的損害超過了貿易自由的效益，中國自然會進一步強化邊境措施。
四、結論
目前中國各界對ACTA的憂慮主要有三：
第一，中國對ACTA締約方的出口貿易額占出口總額的比例超過六成，是否加入該協定都可能意味著未來出口受阻乃至減少。【12】
第二，中國國內法與ACTA尚有不兼容的元素，如果加入該協定，強行引入新標準，可能會造成內外執法標準的混亂。【13】
第三，如知識產權保護標準忽略中國國民實際的消費水平和知識產權法律意識，可能會損害經濟，降低國民生活質量。
筆者認為，以上的任何一個擔憂都無法通過單一、孤立的立法或司法制度改革解決，而要依賴發展中國家的經濟發展程度和其對知識產權保護的需求。ACTA出現后，各發展中國家反應其實并不一致，實際上揭示了發展中國家之間也存在對于知識產權保護標準的不同需求。【14】一部分發展中國家已經可以跟隨甚至超越TRIPS協定的標準，而一部分發展中國家仍然在考慮是否增加其對TRIPS協定的讓步。【15】對于前者，如果加強保護不至于傷害公民權利和限制科技、文化創新，那么ACTA模式可以為其所借鑒。對于后者，雖然ACTA設立了諸多高于TRIPS協議的規定，但其并未實施，對國際貿易的影響尚有限，是否或如何加入該協定不應列為本國知識產權建設的首要問題。【16】
中國正在跟隨甚至超越TRIPS協定的道路上，是否接受一個更嚴格的知識產權保護體系，需要政府嚴格執法作為保障，更需要中國國民發自內心的贊同和擁護。當維護知識產權帶來的個人收益和社會效益大于侵權獲得的利益時，中國國民自然會追求更嚴格的標準。反之，法律則需要向寬松的方向變革。最嚴苛的法律不一定是最好的。知識產權保護制度改革不應是絕對的直線上升的過程，而應是不斷波動、調整，最終實現個人與社會、經濟發展與文化保護的平衡。
參考文獻：
【1】符正：淺析《反假冒貿易協定》（ACTA）的特點及我國的應對之策，中國工商報2012.2.16。
【2】槍版，或稱搶先版，一般指用攝像機或手機在電影院盜錄制成的電影拷貝。槍版常存在畫面抖動、聲音混雜的問題。雖然質量較差，槍版依然對版權方的電影票房收益和后期DVD產品的銷量存在不利影響。
【3】楊鴻：《反假冒貿易協定》的知識產權執法規則研究，《法商研究》2011.6。
【4】詹映：《反假冒貿易協定》（ACTA）的最新進展與未來走向，《國際經貿探索》第30卷第4期2014.4。
【5】同上。
【6】陳福利：《反假冒貿易協定》述評,《知識產權》2010.5。
【7】崔國斌：《反假冒貿易協議》與中國知識產權法的比較研究，《電子知識產權》 2011.08。
【8】胡景秋：知識產權懲罰性賠償制度探討，《法制與社會》2015.10。
【9】《中華人民共和國專利法修正案（草案）》第六十八條第2款，“權利人的損失、侵權人獲得的利益和專利許可使用費均難以確定的，人民法院可以根據專利權的類型、侵權行為的性質和情節等因素，確定給予十萬元以上五百萬元以下的賠償。”
【10】《中華人民共和國著作權法修正案（草案）》第七十六條1款，“侵犯著作權或者相關權的，在計算損害賠償數額時，權利人可以選擇實際損失、侵權人的違法所得、權利交易費用的合理倍數或者一百萬元以下數額請求賠償。”
【11】《中華人民共和國商標法》第六十三條第3款，“權利人因被侵權所受到的實際損失、侵權人因侵權所獲得的利益、注冊商標許可使用費難以確定的，由人民法院根據侵權行為的情節判決給予三百萬元以下的賠償。”
【12】隉文婷：《反假冒貿易協定》與我國知識產權法比較芻議，《電子知識產權》2011.08。
【13】同上。
【14】詹映：《反假冒貿易協定》(ACTA)的最新進展與未來走向，《國際經貿探索》2014.4。程誠：反假冒貿易協定及發展中國家的應對，碩士論文，中央民族大學 2012。
【15】同注釋【7】。
【16】徐慧:《反假冒貿易協定》對我國經濟貿易的潛在影響分析，《電子知識產權》 2011.8。