文/北京集佳知識產權代理有限公司 劉揚
商標是用于區分商品和服務來源的標志，是企業的無形資產，對于企業來說，建立自主品牌是企業成長必不可少的環節。如何選擇符合行業特點，便于相關公眾記憶和識別的標志并能夠成功獲得注冊的商標成為眾多企業面臨的難題。尤其在我國有效注冊商標量每年都突破千萬的情況下，想要順利將核心品牌注冊為商標難度極大。
那么，如果企業在申請注冊的商標被國家知識產權局商標局適用《商標法》第十條第一款第八項予以駁回時，是否就無法克服了呢？本文將以“混4”商標駁回復審案為切入點，評析相關法律問題。
【基本案情】
申請商標
（第12類汽車， 陸地車輛用噴氣發動機等）
2018年1月5日，長城汽車股份有限公司在第12類“陸地車輛用噴氣發動機,陸地車輛用電動機,野營車,陸地車輛馬達,陸、空、水或鐵路用機動運載工具,汽車,陸地車輛用發動機支架,陸地車輛推進裝置,陸地車輛引擎,陸地車輛變速箱”商品上申請注冊了“混4”商標。該商標在申請過程中，國家知識產權局商標局以“混4”使用在“陸地車輛用噴氣發動機,陸地車輛用電動機,野營車,陸地車輛馬達,陸、空、水或鐵路用機動運載工具,汽車,陸地車輛用發動機支架,陸地車輛推進裝置,陸地車輛引擎,陸地車輛變速箱”上具有不良影響，違反了《商標法》第十條第一款第八項為由，駁回了“混4”在“陸地車輛用噴氣發動機,陸地車輛用電動機,野營車,陸地車輛馬達,陸、空、水或鐵路用機動運載工具,汽車,陸地車輛用發動機支架,陸地車輛推進裝置,陸地車輛引擎,陸地車輛變速箱”商品上的注冊申請。
最終，國家知識產權局認定，“混4”商標的注冊申請未構成《商標法》第十條第一款第（八）項所指的情形，對其予以初步審定并公告。
在得知該駁回理由時，筆者第一反應即在百度、360等搜索引擎中對“混4”進行關鍵字搜索，并沒有檢索到相關信息。即便是將“混4”中的“混”字拆分來理解其含義，發現其本義為“水勢盛大”，還有水多雜志而不清澈的意思。但是否因為此種解釋，則“混4”商標不能獲得注冊呢？答案當然是否定的。
關于“不良影響”，商標法在第十條第一款第（八）項進行了規定：“下列標志不得作為商標使用：(八)有害于社會主義道德風尚或者有其他不良影響的。”商標局和商標評審委員會制定的《商標審查及審理標準》對“不良影響”進行了具體的解釋和舉例。
根據《審理標準》的解釋，“社會主義道德風尚”，是指我國人們共同生活及其行為的準則、規范以及在一定時期內社會上流行的良好風氣和習慣；“其他不良影響”，是指商標的文字、圖形或者其他構成要素對我國政治、經濟、文化、宗教、民族等社會公共利益和公共秩序產生消極的、負面的影響。有害于社會主義道德風尚或者具有其他不良影響的判定應考慮社會背景、政治背景、歷史背景、文化傳統、民族風俗、宗教政策等因素，并應考慮商標的構成及其指定使用的商品和服務。
很顯然，“混4”具有多種含義，第一含義為“摻雜在一起”，創意來源于混合動力，且相關公眾的普遍認知為“混得好”等，“混4”并不屬于以上《商標法》第十條第一款第（八）項所指情形。那么通過本案需要理清的有兩點，第一則是不良影響的適用是否考量核定使用的商品或服務。第二則是商標具有多種含義，除普通含義外，存在第二層不良含義時，如何認定的問題。
首先，第一個問題，商標具有不良影響是否需要考量核定使用的商品或服務？答案是肯定的，判斷商標是否易產生不良影響時，需要充分考慮該商標核定使用的商品或服務類別。有些商標無論使用于何種商品或服務上，都容易產生不良影響，如“街頭霸王”、“屌絲男士”等詞匯，使用于任何商品或服務上都易讓人認為是有害于社會主義道德風尚，因此這類詞匯不宜申請為注冊商標。還有一些商標只有使用于特定的商品或服務類別時，才會產生不良社會影響，如“非典”、“少林寺”等詞匯，并不會讓人認為違反社會主義道德風尚，將其用于文藝演出等服務上不會產生不良影響，但是將其用于藥品、避孕套之類的商品上，整體格調不高，就會讓人對我國社會主流文化價值產生消極負面的影響。
其次，第二個問題，商標具有多種含義，除普通含義外，存在第二層不良含義，如何認定的問題。
在判斷商標是否具有不良影響時，除了普通的含義，往往也會考量第二層不良含義。那么第二層不良含義要如何來認定呢？這就需要以社會公眾的一般認知為判斷的標準，而并非《商標法》規定的相關公眾。社會公眾與我國《商標法》規定的相關公眾不同，范圍更廣，泛指社會上的普通民眾，不局限于訴爭商標所指定使用的商品或服務類別。實踐中社會公眾認知有兩種方式方式，第一是以辭典、工具書等公開出版物或者其他能夠為公眾廣泛接觸的信息載體等所確定的內容為準。這種認定方式，因辭典及工具書的權威性，有一定的可取性。但這種認定方式，忽視了公開出版物滯后性。第二是隨著互聯網+時代的到來，社會主義文化價值觀在逐年快速更新，每年都會涌現出新興的熱門詞匯，而在這一過程中，往往平時常見的詞組會在社會文化價值的引領下出現第二含義，并被廣大社會群眾所快速傳播、理解和使用，社會公眾的認知在不斷的轉變。那么這種認知在社會公眾中得到了絕大多數人的認可，且符合社會實際情況，則可以將此作為該詞匯的第二含義。
因社會公眾的廣泛性，司法實踐并不能每個案子都向公眾征求意見，這既不符合司法性質，亦不具有操作性，故社會公眾的一般認知，通常由法官自由裁量。這也導致了不同法官，因為知識水平、閱歷、生活環境等因素的差別，對于同一注冊商標，可能會作出不同的認定。本人認為還是應當以社會公眾意見為準，參考相關的公開出版物、新聞媒體報道、社會調查報告等多種途徑綜合進行認定。
基于上述司法理念的參考，“混4”的申請人長城汽車股份有限公司啟動了商標駁回復審程序，并最終獲得商標評審委員會支持，目前該商標已經順利核準注冊。由此可見，商標在申請注冊過程中遭遇官方駁回并不可怕，其駁回主要原因在于商標注冊審查標準在不同階段的尺度及運用存在一定差異。企業遭遇類似的商標駁回情況，可以積極嘗試爭取商標最終的核準注冊。