文/北京集佳知識產(chǎn)權(quán)代理有限公司 李兵

　　對于從事商標(biāo)代理行業(yè)的人而言，“個(gè)案審查”原則是個(gè)再熟悉不過的概念了。尤其在國家知識產(chǎn)權(quán)局（原商標(biāo)評審委員會）、北京知識產(chǎn)權(quán)法院和北京市高級人民法院下發(fā)的駁回復(fù)審決定和判決文書中，我們經(jīng)常可以看到類似“商標(biāo)采用個(gè)案審查制度，其它商標(biāo)初步審定或者獲準(zhǔn)注冊的情況不能成為申請商標(biāo)應(yīng)予注冊的當(dāng)然依據(jù)”的表述。但是，這些表述大多言盡于此，并不會對“個(gè)案審查”原則在具體案件中的適用原因進(jìn)行詳細(xì)的說理，這也就造成了這個(gè)概念對商標(biāo)代理人而言既熟悉又陌生，習(xí)慣了接受但又時(shí)常心有不甘。而且重要的是，因?yàn)檫@種語焉不詳，代理人常常很難將裁決結(jié)果背后的道理解釋給商標(biāo)申請人，于是也只好舉起“個(gè)案審查”這桿大旗勸申請人“欣然”接受算了。

　　“個(gè)案審查”不只出現(xiàn)在駁回復(fù)審案件中，也應(yīng)用于包括不予注冊復(fù)審、撤銷復(fù)審、無效宣告及無效宣告復(fù)審等在內(nèi)的各類商標(biāo)授權(quán)確權(quán)案件。但是，不同于其它的授權(quán)確權(quán)案件，駁回復(fù)審屬于單方程序，因此受商標(biāo)使用、知名度、惡意、證據(jù)材料等“個(gè)案”因素的影響要低得多。不過，有意思的是，實(shí)踐中“個(gè)案審查”原則在駁回復(fù)審案件中的應(yīng)用卻是最為常見和廣泛的。這就使得討論“個(gè)案審查”原則在駁回復(fù)審案件中的適用顯得十分必要和有益了。

　　“個(gè)案審查”原則并非出自法律、司法解釋或者行政規(guī)章，而是在實(shí)踐中逐漸形成的一種審判思路或者依據(jù)。顧名思義，“個(gè)案審查”就是針對具體的案件具體問題具體分析，考量案件中的“個(gè)性”因素，突破前案對于當(dāng)下審查和裁判的限制。經(jīng)過多年的實(shí)踐證明，“個(gè)案審查”制度有其存在的正當(dāng)性和合理性，具體問題具體分析的做法確實(shí)在很多案件中關(guān)照到了個(gè)案自身的特殊性，從而得出了更為準(zhǔn)確的審查裁判結(jié)果。但是，過分異化的“個(gè)案審查”原則的應(yīng)用，特別是在駁回復(fù)審案件中“簡單粗暴”地普遍適用，也確實(shí)帶來了商標(biāo)從業(yè)人員的困惑，也損害了商標(biāo)申請人的信賴?yán)妗?

　　必須承認(rèn)，“個(gè)案審查”制度確實(shí)給國家知識產(chǎn)權(quán)局和法院在面對如此大量的商標(biāo)案件時(shí)提供了極大的審查便利。審查員和裁判者可以不必追求相同或者類似案件在裁判結(jié)果上的一致性，自由使用裁量權(quán)對當(dāng)下的案件進(jìn)行個(gè)性化的審判。但是，帶來的問題也顯而易見。“個(gè)案審查”的目的絕不會是簡化審查而已。特別是在駁回復(fù)審案件中，如此龐大的個(gè)案群體是否都有其特殊性需要被“個(gè)性化”地審查，什么時(shí)候需要考慮保持審查標(biāo)準(zhǔn)的一致性，進(jìn)行個(gè)案審查時(shí)需要考慮的因素有哪些，這些問題都是“個(gè)案審查”制度帶給我們的。

　　商標(biāo)駁回案件區(qū)分絕對理由和相對理由。對于涉及絕對理由的駁回復(fù)審案件，最高人民法院曾在第7550607號“蓋璞內(nèi)衣”商標(biāo)駁回復(fù)審行政糾紛一案的判決中指出：“商標(biāo)評審及司法審查程序雖然要考慮個(gè)案情況，但審查的基本依據(jù)均為商標(biāo)法及其相關(guān)法律規(guī)定，亦不能以個(gè)案審查為由而忽視執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)的統(tǒng)一性問題……相對于損害特定民事主體利益的禁止商標(biāo)注冊的相對理由條款而言，絕對理由條款的個(gè)案衡量空間應(yīng)當(dāng)受到嚴(yán)格限制，對是否有害于社會公共利益和公共秩序進(jìn)行判斷的裁量尺度更不應(yīng)變動不居。”因?yàn)榻^對理由的駁回案件通常觸犯的都是公共利益或公共秩序，所以在適用“個(gè)案審查”原則時(shí)予以適當(dāng)限縮就顯得十分必要，首先不能輕易突破前案設(shè)置的裁判規(guī)則和結(jié)論，即便要突破也應(yīng)對個(gè)案的特殊性進(jìn)行充分的說理。這一點(diǎn)也得到越來越多的司法判例的支持。

　　但是，在涉及相對理由的駁回復(fù)審案件中，我們的審查和裁判就顯得有些信馬由韁了。與相同（類似）情況相同（類似）處理相比較，審查員或者裁判者對在先的審查判例或者商標(biāo)并存的情況似乎存在本能的抵觸或者無視，總是更傾向于適用“個(gè)案審查”原則對個(gè)案做不同情況的不同處理，仿佛無時(shí)無刻不在踐行“人不可能兩次踏入同一條河流”的至理名言。但是事實(shí)真是如此嗎？相對理由條款是否不存在統(tǒng)一審查或者裁判標(biāo)準(zhǔn)的可能性或者必要性呢？

　　大多數(shù)情況下，對于涉及相對理由的駁回復(fù)審案件而言，審查或者裁判的焦點(diǎn)就在于商標(biāo)混淆近似性的判斷。北京市高級人民法院在其2019年4月24日發(fā)布的《商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件審理指南》的第15.3條中指出：“商標(biāo)申請駁回復(fù)審行政案件中，訴爭商標(biāo)與引證商標(biāo)是否近似，主要根據(jù)訴爭商標(biāo)標(biāo)志與引證商標(biāo)標(biāo)志近似程度等因素進(jìn)行認(rèn)定。訴爭商標(biāo)的知名度可以不予考慮”。北京市高級人民法院亦在第17779504號“貓頭鷹及房子圖形”商標(biāo)駁回復(fù)審行政糾紛一案的判決中指出：“申請商標(biāo)與引證商標(biāo)是否近似的判斷應(yīng)著眼于商標(biāo)標(biāo)志本身，以商標(biāo)申請時(shí)的狀態(tài)為準(zhǔn)，不宜考慮申請注冊日之后的使用情況和知名程度”。也就是說，在審查涉及相對理由的駁回復(fù)審案件時(shí)，主要要做的就是商標(biāo)的近似判斷。

　　關(guān)于商標(biāo)的近似判斷，自然有其不可避免的主觀性存在。但是，商標(biāo)法律法規(guī)和相關(guān)審查標(biāo)準(zhǔn)的設(shè)置就是為了盡最大可能限制這種判斷的主觀性，讓近似的判斷有一定的規(guī)律和規(guī)則可遵循。由于商標(biāo)法律法規(guī)不可能深入探討近似判斷標(biāo)準(zhǔn)，而相關(guān)的行政審查標(biāo)準(zhǔn)又難以窮盡現(xiàn)實(shí)中的案例，所以在先的審查結(jié)論和事實(shí)上的商標(biāo)并存情況就順理成章成為申請人或者代理人的“救命稻草”。在筆者看來，這根“救命稻草”不必成為審判的枷鎖桎梏，但也不應(yīng)被棄如敝屣，至少可以成為審判的參考。

　　國家知識產(chǎn)權(quán)局（原商標(biāo)評審委員會）在駁回復(fù)審決定書中對于個(gè)案審查和審查一致性原則的適用問題通常不會展開論述，而北京知識產(chǎn)權(quán)法院和北京市高級人民法院已經(jīng)越來越多地在駁回復(fù)審行政判決中就此問題明確裁判的考慮因素。如北京知識產(chǎn)權(quán)法院在（2018）京73行初4627號行政判決書中明確：“是否違反審查標(biāo)準(zhǔn)一致性原則，需綜合考慮以下因素：一是先后實(shí)質(zhì)審查所針對的爭議商標(biāo)標(biāo)志是否相同或高度近似；二是先后實(shí)質(zhì)審查所針對的爭議商標(biāo)的申請注冊商品是否相同或類似；三是在先具體行政行為作出的行政機(jī)關(guān)與作出被訴決定的機(jī)關(guān)是否相同；四是在先具體行政行為作出的時(shí)間與被訴決定較為接近；五是被訴決定駁回訴爭商標(biāo)申請所適用的法律依據(jù)。”北京市高級人民法院在（ 2019 ）京行終 6977 號行政判決書中也有類似的表述：“被訴決定是否違反審查標(biāo)準(zhǔn)一致性原則，需綜合考慮先后實(shí)質(zhì)審查所針對的爭議商標(biāo)標(biāo)志是否相同或高度近似、所針對的爭議商標(biāo)的申請注冊商品是否相同或類似、在先具體行政行為作出的行政機(jī)關(guān)與作出被訴決定的機(jī)關(guān)是否相同、在先具體行政行為作出的時(shí)間與被訴決定是否較為接近等綜合因素。”

　　上述考慮因素的明確固然是個(gè)好事情，畢竟使得個(gè)案審查和審查一致性原則的適用有了一定的裁判依據(jù)。但是，問題仍舊存在。以上一段中引用的兩個(gè)判決書為例，法院最終分別以原告指出的兩個(gè)并存的“引證商標(biāo)申請時(shí)間相距較遠(yuǎn)”和原告“未能舉證證明其他類似商標(biāo)的注冊均經(jīng)過了司法審查”為由認(rèn)定不適用審查一致性原則，也就是應(yīng)當(dāng)個(gè)案審查。我們在這里不去討論判決結(jié)果是否合理或者正確，只分析一下不適用審查一致性原則的理由是否令人信服。

　　首先，關(guān)于“引證商標(biāo)申請時(shí)間相距較遠(yuǎn)”，或者前面提到的“在先具體行政行為作出的時(shí)間與被訴決定較為接近”，筆者認(rèn)為如果申請或決定時(shí)間的遠(yuǎn)近可以成為一個(gè)考量因素，那理由應(yīng)當(dāng)是在相距的這個(gè)時(shí)間里面關(guān)于近似判斷的審查標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生了變化。但是，我們回顧我國的關(guān)于商標(biāo)近似的審查標(biāo)準(zhǔn)就會發(fā)現(xiàn)，不管在行政還是司法層面，都是雖有豐富，但無實(shí)質(zhì)變化。而且駁回復(fù)審程序中的商標(biāo)近似判斷是一個(gè)盡量追求客觀公正的過程，而不是一個(gè)追求主觀個(gè)性判斷的過程。因?yàn)楦虡?biāo)實(shí)質(zhì)審查一樣，駁回復(fù)審的審查也一直發(fā)揮著指引商標(biāo)申請注冊行為的作用。商標(biāo)實(shí)質(zhì)審查中做近似判斷時(shí)并不考慮在先商標(biāo)的申請時(shí)間問題，不會因?yàn)樵谙壬虡?biāo)與申請商標(biāo)的申請時(shí)間接近就引證，也不會因?yàn)樵谙壬虡?biāo)申請時(shí)間久遠(yuǎn)而不引證，那么在駁回復(fù)審程序中考慮是否應(yīng)當(dāng)保持審查標(biāo)準(zhǔn)的一致性時(shí)引入時(shí)間的概念似乎就不那么讓人信服了。關(guān)于決定的時(shí)間是否接近也是同理，因?yàn)榍昂鬀Q定做的都是商標(biāo)的近似判斷。

　　其次，關(guān)于“未能舉證證明其他類似商標(biāo)的注冊均經(jīng)過了司法審查”，應(yīng)該就是對應(yīng)前面提到的“在先具體行政行為作出的行政機(jī)關(guān)與作出被訴決定的機(jī)關(guān)是否相同”這一考慮因素。駁回復(fù)審案件只有在申請人不服國家知識產(chǎn)權(quán)局（原商標(biāo)評審委員會）做出的復(fù)審決定而起訴時(shí)才會進(jìn)入司法審查；但無論是否起訴，該商標(biāo)均已經(jīng)過了商標(biāo)行政機(jī)關(guān)的審查，而且即便起訴，行政訴訟亦面臨兩審甚至再審程序。如果將是否應(yīng)該遵循審查一致性原則取決于駁回復(fù)審案件中申請商標(biāo)和所有引證商標(biāo)的當(dāng)前狀態(tài)是否由同一機(jī)關(guān)的決定而形成，那么我們設(shè)置的行政訴訟以及司法審判監(jiān)督機(jī)制將難以發(fā)揮作用。囿于程序的限制，行政機(jī)關(guān)或者法院無法在后續(xù)案件的審理中去評判前案或者已經(jīng)存在的商標(biāo)并存情況，但是這并不妨礙其在后續(xù)案件中仔細(xì)考慮是否需要保持審查標(biāo)準(zhǔn)的一致性，恰當(dāng)?shù)鼐S持同級審查機(jī)關(guān)的審查標(biāo)準(zhǔn)，也發(fā)揮上下級審判機(jī)關(guān)的監(jiān)督作用，使得審查標(biāo)準(zhǔn)在相同情況下得到動態(tài)的趨同，保護(hù)申請人的信賴?yán)妗?

　　相對理由的駁回復(fù)審案件就應(yīng)該回歸到近似判斷本身。是否遵循在先的判例或者考慮并存情況并無對錯，只是要對先后案件的事實(shí)情況進(jìn)行對比分析，當(dāng)需要個(gè)案審查的時(shí)候，將個(gè)案的具體情況說明清楚，即指出什么樣的個(gè)性化因素導(dǎo)致當(dāng)前案件可以不遵循先例或者不考慮在先的并存情況。真理越辯越明，近似判斷的標(biāo)準(zhǔn)之所以在長期的審查實(shí)踐中沒有變得越來越清晰，反而變得越來越不可捉摸，與我們審判實(shí)踐中對于個(gè)案審查簡單粗暴的追求不無關(guān)系。商標(biāo)申請人或者從業(yè)人員應(yīng)該希望看到類似“其他在先注冊商標(biāo)的情況與本案申請商標(biāo)情況不同”或者“其它商標(biāo)初步審定或者獲準(zhǔn)注冊的情況不能成為申請商標(biāo)應(yīng)予注冊的當(dāng)然依據(jù)”這樣的表述背后的邏輯和理據(jù)。

　　習(xí)近平總書記在2019年初召開的中央政法工作會上發(fā)表的講話中強(qiáng)調(diào):“法律并不是冷冰冰的條文,背后有情有義。要堅(jiān)持以法為據(jù)、以理服人、以情感人,既要義正辭嚴(yán)講清‘法理’,又要循循善誘講明‘事理’,感同身受講透‘情理’,讓當(dāng)事人勝敗皆明、心服口服。”在駁回復(fù)審案件的審查中，堅(jiān)持嘗試?yán)迩灏讣墓残院蛡€(gè)性，對審查或者裁判結(jié)果進(jìn)行充分的說理，保護(hù)申請人的信賴?yán)妫蟾啪涂梢圆粩嘟咏白尞?dāng)事人勝敗皆明、心服口服”的目標(biāo)了。