文/北京集佳知識產權代理有限公司 李兵
筆者在商標代理工作中經常會遇到商標注冊申請人咨詢該在哪些類別尋求商標注冊以保護其生產經營行為，或者當名下注冊商標被他人提起撤銷三年不使用申請時詢問其商標使用行為是否被認為是在指定的商品或者服務上的使用。這類問題看似簡單，因為《類似商品和服務區分表》，也就是我們常說的商標注冊分類表，明確劃分了四十五個類別，每個類別也劃定了各自的商品和服務項目。但是書本與實踐往往咫尺鴻溝，分類表中的商品或者服務放到具體的商標使用中來做判斷時，往往還是引起注冊申請人甚至是從業者的困惑。
我們談商標使用的劃類，首先要明確的就是什么時候需要注冊商標以及什么叫做商標的使用。《商標法》第四條規定，“自然人、法人或者其他組織在生產經營活動中，對其商品或者服務需要取得商標專用權的，應當向商標局申請商標注冊?！?，顯而易見注冊商標的目的就是滿足申請人所從事的生產經營活動的需要。同時，《商標法》第四十八條規定，“本法所稱商標的使用，是指將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業活動中，用于識別商品來源的行為”，這里通過列舉的方式明示出了商標使用的具體形式，同時明確了這些使用是為了識別商品（服務）的來源。綜合上述兩法條的規定，我們在對商標使用行為進行類別判定時，主要就是要看申請人使用商標從事的是什么生產經營活動以及各種形式的商標使用所實現的識別效果。包裝、容器、商品交易文書也好，廣告宣傳、展覽及其他商業活動也罷，都是商標使用的具體形式，是讓消費者等相關公眾在尋求某種商品或者服務時用以識別其來源的媒介。
在此，筆者結合一些代理實踐中遇到的具體情形進一步討論一下商標使用的類別判定問題。
情形一 某服裝企業第16類注冊商標撤三案
某服裝企業在第16類的“紙張（文具）、信封（文具）、印刷品”等商品上注冊了商標，后被他人提起撤三。在撤三程序中商標所有人提供的使用證據材料主要包括1、印有該商標的信紙，主要供其公司和門店辦公之用，上面體現了年份信息；2、印有該商標的信封，主要供其公司和門店辦公之用，也會在寄信和裝票據等情況下提供給客戶和消費者，信封背面有印刷日期和信封生產廠商等信息；3、印有該商標的手提紙袋、易拉寶、海報等，用于其門店服裝銷售時使用，可通過其它關聯證據證明使用日期。
如果我們只從表面上看，上述證據材料看似完整地證明了該商標在“紙張（文具）、信封（文具）、印刷品”等商品上使用，使用人、商標、商品和使用時間等核心證明要素都具備。但是，事實可能并非如此。商標所有人做的業務是服裝生產和銷售，這就是他們從事的生產經營活動。經銷商跟他們合作是為了尋求該品牌服裝的供應，消費者進入其門店是為了購買服裝產品，絕不會尋求或者認為該商標所有人還提供第16類上的這些商品。也就是說，上述使用行為中的商標發揮的識別作用是在服裝上，實現的識別效果也只會發生在服裝上。信紙、信封、手提紙袋、易拉寶、海報等等都是為了公司的服裝業務運轉和銷售業務開展而產生的，可以被看作是該商標在服裝上進行使用的具體形式，即《商標法》中明示的包裝、交易文書、宣傳等，但不能是被視為是在第16類相關商品上進行使用。
換個角度來說，如果上述使用行為被認為是在第16類指定商品上進行的使用，那么幾乎每個服裝企業，甚至是每個實體生產銷售企業，都需要在第16類上注冊商標了，這顯然不符合《商標法》立法本意和現實情況。
情形二 某箱包生產商第35類注冊商標撤三案
某箱包生產商在第35類的“廣告、替他人推銷”等服務上注冊了商標，后被他人提起撤三。在撤三程序中商標所有人提供的使用證據材料主要包括1、其與一些報刊雜志和互聯網媒體簽訂的廣告協議、發票以及發布的廣告內容等，這些材料可以形成證據鏈證明是與使用該商標的箱包商品有關且顯示了時間；2、該所有人在其線下專賣店招牌、店內裝飾、宣傳彩頁等以及線上專賣店網頁上使用該商標的證明材料，且證明了使用時間。
同樣，單從證據材料上看，好像商標所有人確實證明該商標使用在了廣告上，而且其銷售行為中也確實使用了該商標。但是，顯而易見，這個商標所有人從事的是箱包業務。這些廣告是他們委托媒體發布出來用于宣傳其箱包產品的，而這些線上線下專賣店使用該商標也是為了吸引消費者前來購買他們自有品牌的箱包。 所以，這些使用行為都應被看作是該商標在第18類箱包商品上面的使用，而絕非在第35類的使用。
這里就不得不談到一個關于第35類注冊的重要誤區。多年以來，第35類一直在商標注冊類別中占據著極其重要的地位，從來都是申請的熱門類別。很多企業認為或者被一些宣傳引導從而認為只要需要進行產品或者服務的廣告宣傳或者銷售就要在第35類進行注冊。其實這是錯誤的看法。第35類包括的“廣告”是指從事廣告業務的公司為其它商品或者服務提供的服務，以起到向公眾宣傳這些商品或者服務的目的。企業花錢為自己的商品在媒體上投放廣告的行為是為自己的商品進行的宣傳，是對其商標在自己生產的商品上的使用，而非在第35類“廣告”服務上面的使用。
“替他人推銷”這項服務引起的誤解和爭議就更大了，說它是整個分類表中被討論最多的一個項目也不為過。圍繞它的討論話題之中最熱門一個就是超市、零售行業的商標使用是否可以被認為是在“替他人推銷”這一服務上的使用。這一點不是我們今天這個情形或者本文主題所討論的對象，所以筆者在此不做展開。筆者要提示的是，一般的生產銷售企業，如上述情形中的箱包品牌商，并不需要在第35類“替他人推銷”這一服務項目上注冊商標才可以使用該商標進行品牌推廣和銷售活動，而只需要在主營業務，如本案的箱包，上面注冊商標即可。
當然，從避免市場混淆和防御的角度來看，這些生產銷售企業尋求第35類的注冊也是有現實意義的，只不過需要理性看待第35類的保護價值。
情形三 某體育用品公司第41類注冊商標撤三案
某體育用品公司在第41類的“組織體育比賽、提供體育設施”等服務上注冊了商標，后被他人提起撤三。在撤三程序中商標所有人提供的使用證據材料主要包括1、其冠名并贊助其他一些企業和培訓機構舉辦的體育比賽的合同、發票和比賽照片等，部分證據上顯示了商標和具體的時間；2、一些學校、健身房等向其采購體育用品的合同、發票和發貨單據等，這些體育用品顯示了該商標，且證據材料顯示了具體時間；3、一些體育賽事使用其贊助或者銷售的帶有該商標的體育用品的協議、照片等，使用時間無誤。
首先我們來看商標所有人從事的業務，顯然他們是一家生產和銷售體育用品的公司（相同的商標也被該公司注冊在第28類的體育用品上面）。接下來我們分析一下該公司提供的證據材料中的使用行為產生了什么樣的識別效果。第一組是其冠名并贊助體育比賽的證據，而且他們提供的證據材料中的照片還顯示了“某某杯乒乓球友誼賽”（“某某”就是案例中的注冊商標），但是這種使用可以被看作是在“組織體育比賽”上進行的使用嗎？答案恐怕是否定的。因為其冠名和贊助這些比賽的目的是宣傳其體育用品品牌，也就是在第28類上注冊的那枚商標，參賽人員和觀眾得到的宣傳效果也在其主營商品上。賽事真正的組織方是被其贊助的那些企業和培訓機構或者這些企業和培訓機構所委托的賽事組織方。
第二和第三組證據也是如此。表面上看，商標所有人確實向學校、健身房以及一些體育賽事提供了體育用品和設施，但是這本質上還是一種商品銷售或者贊助行為，而非從事體育服務活動。因此，這仍舊是商標所有人對其第28類體育用品等項目上的注冊商標的使用。
作為一家體育用品公司，“組織體育比賽、提供體育設施”等服務確實與其主營業務存在一定的關聯關系，所以防御性注冊無可厚非，但是同時商標所有人也要承擔商標有可能被撤三的風險。
結語
在制定商標注冊保護策略時，商標使用的類別判定是個繞不開的核心問題。做類別判定時，要把握好提供的商品或者服務的本質，區分好使用形式和使用對象，認識好識別目的和識別效果，這樣才能不盲目地進行商標注冊申請并知悉注冊申請可以帶給申請人的價值和存在的風險。