文/北京市集佳律師事務所 秦麗麗
2014年《商標法》修法時將第十條第一款第(七)項從“夸大宣傳并帶有欺騙性”修改為“帶有欺騙性，容易使公眾對商品的質量等特點或者產地產生誤認的”。這一修改使得該法條的適用范圍得到了很大的擴展，越來越多的商標，例如“麥當勞麥香雞”、“好速纖”、“FundSettle”、“每日鮮農”、“吸納舒”、“牙堅堅”、“茅粉節”等均被援引此條規定予以駁回。在拿到基于此條的駁回通知后，企業往往覺得無所適從，難以弄清楚商標究竟基于何種考慮被予以駁回。產生這種現象的原因有兩個：一是，對商標含義理解上的差距主要源于“文義解釋”的多元性。申請人往往會將美好的詞語融入到商標中，希望能夠創造出一種能與該商品發生聯系的思維結構，這種商標對消費者來說更便于記憶，也更具有吸引力，因而深受企業偏愛。然而在商標審查的過程中，審查機構為了防止商標帶有欺騙可能性的發生，為了保護消費者權益和商標注冊秩序，對于商標有欺騙或者誤認可能性的標識，在確權上采取審慎的態度。二是，市場上商品琳瑯滿目，很難被商品分類表全部囊括，在商標申請實踐中，申請人出于對效率的追求，往往會在同一件商標申請中選取最大化的商品覆蓋范圍以期獲得全面保護，在不相關商品上會被認為有誤導可能性。
《商標審查審理標準》中對“欺騙性”進行了解讀，即“帶有欺騙性，是指商標對其指定的使用商品/服務的質量等特點或者產地作出了超過其固有程度或與事實不符的表示，容易使公眾對商品/服務的質量等特點或者產地產生錯誤的認識”。《北京市高級人民法院商標授權確權行政案件審理指南》規定：公眾基于日常生活經驗等不會對訴爭商標指定使用的商品或者服務的質量等特點或者產地產生誤認的，不屬于商標法第十條第一款第（七）項規定的情形。判斷商標是否具有欺騙性，應當從社會公眾的普遍認知水平、認知習慣及知識能力出發，結合指定使用的商品或者服務，從商標整體上，根據以下兩方面進行審查判斷：其一，申請商標注冊的標志本身是否帶有一定欺騙性或誤導性，即該標志的含義；其二，該標志本身所有的欺騙性內容是否足以使相關公眾對商品的特點或產地產生錯誤認識。上述要件，包含兩層遞進關系，即“誤導性”和“足以被誤導”兩個層次。筆者查看基于該條駁回的案件成功幾率不高，下面結合一些在行政及司法階段成功的案例，嘗試總結確權機構是如何判斷商標“誤導性”和“足以被誤導”這兩個層次的要件的。
一、從商標標識本身進行考察
在第28713886號“悠樂芳兒童精油”駁回復審案件中，申請人稱，雖然“兒童精油”包含描述原料功能特點的內容，但這種描述不屬于誤導性描述。消費者看到“悠樂芳兒童精油”會將其與在精油領域享有一定知名度的申請人聯系起來，充分理解其為在精油領域具有較高知名度的“YOUNG LIVING”公司的系列品牌，并且聯想到兒童專用型的刺激性小的溫和性精油。申請商標使用在“香精油”等商品上不會引起消費者對商品的功能、用途等特點產生誤認，相反，恰巧是對消費者消費選擇的正確指導。商標本身并沒有對指定使用商品等特點作了超出其固有程度或與事實不符的表示。該商標在駁回復審程序中予以初步審定。
在第23341993號“大拇印賣方承諾商標假一賠百及圖”商標駁回復審行政訴訟一案中，法院認為，訴爭商標中的文字“大拇印”并未包含描述商品的質量、主要原料、功能等特點的內容，至于“賣方承諾商標假一賠百”，系對商標的真實性而非商品真實性的承諾，不會引起消費者對商品的質量等特點產生誤認，未構成誤導性描述。另外，北京市高級人民法院在(2016)京行終3786號在先判決中亦認為與訴爭商標相同的第14809741號“大拇印賣方承諾商標假一賠百”商標不具有欺騙性【1】。
二、是否具有欺騙性或誤導性要結合商品進行判斷
商標只有與商品或服務結合才能產生識別來源的功能，欺騙性判斷必須以商品或服務為基礎。拋開標志指定使用的商品或服務，欺騙性和誤認判斷就成了空中樓閣。
在第4809805號“硒谷香米xiguxiangmi及圖”商標駁回復審案，指定商品為面粉制品；玉米花；八寶飯；糕點；豆漿；食用淀粉產品；調味品等。法院認為，標志本身或其構成要素具有超出其使用的商品或服務固有屬性的描述，足以誤導消費者，使相關公眾產生錯誤認識，即構成帶有欺騙性。原告提交的檢測報告僅能證明訴爭商標指定使用的商品“米”中含有一定量的硒，并不能涵蓋所有指定商品，容易使相關公眾誤認為訴爭商標指定使用的茶、調味品等商品均含有微量元素硒，從而“帶有欺騙性”。因此，訴爭商標構成了《商標法》第十條第一款第(七)項規定之情形，不應予以注冊【2】。
在第31008800號“自動操作魔法師”駁回復審案件中，二審法院認為，訴爭商標標志由漢字“自動操作魔法師”構成。其中，“魔法師”的文字表達雖有夸張成分，但基于社會公眾的日常經驗和生活常識，不會因“魔法師”一詞的單純夸張，對指定使用商品的質量等特點或者產地產生錯誤認識。然而，“自動操作”易使公眾對指定使用的“計算機軟件(已錄制)”等商品的功能等特點產生錯誤認識，在案證據不能證明訴爭商標指定使用的商品均具備“自動操作”功能，訴爭商標的申請注冊構成商標法第十條第一款第七項規定的情形【3】。
在第15081729號
商標駁回復審一案中，評審機構認為，申請商標含有文字“淳鮮”，指定在“活魚”等商品上使用易使消費者對商品的品質、口味等產生誤認。一二審法院認為，“供展覽用動物、活魚”屬于國際分類第31類的“活動物”群組，“鮮活”符合該商品的品質、特點。“新鮮水果、新鮮蔬菜”商品也以“新鮮”為要件。因此，訴爭商標指定使用在上述商品上，不具有夸大宣傳或欺騙性，不會導致相關公眾對商品的特點或產地產生誤認，未違反商標法第十條第一款第七項的規定【4】。
三、誤導性描述是否足以影響相關公眾的購買決定
考察第十一條第一款第七項時，要從相關公眾的一般認知水平、生活經驗、行業習慣等角度考慮商標是否是誤導性描述以及是否會影響相關公眾的購買決定，對于不足以引起公眾誤認的描述則不判定為具有誤導性。
第26618152號“調心堂”商標指定使用在“藥茶、護膚藥劑、原料藥、中藥成藥”等商品上，盡管該商標中的"調"字包含調節的含義，“心”字有指向心臟的含義，“堂”為表示處所的字詞，“調心堂”三個漢字結合在一起，使用在“藥茶、護膚藥劑、原料藥、中藥成藥”等商品上，有可能使相關公眾將其理解為對商品的某些特點或效果的暗示性描述，但尚不足以使得相關公眾因為相信該描述的真實性和準確性而作出錯誤的購買決定，從而產生誤導公眾的后果，故訴爭商標尚未構成誤導性描述【5】。
在第11754498號
商標駁回復審案件中，商標評審機構認為，申請商標含有“THEFINESTTEASOFTHEWORLD”字樣，含義為世界最好的茶，用于腌制蔬菜、干蔬菜、熟蔬菜、湯、食用干花等復審商品上，易使相關公眾對商品的原料產生誤認，認為當中含有茶的成分。法院經過審查認為，申請商標含有文字“THEFINESTTEASOFTHEWORLD”，可譯為“世界最好的茶”。依相關公眾的一般認識，“腌制蔬菜、干蔬菜、熟蔬菜、湯、食用干花”復審商品并不會含有茶成分，申請商標與商品的實際客觀情況存在較大差異，符合“欺騙性”要件。但是，因前述復審商品與“茶”缺乏關聯性系生活常識，消費者并不會因申請商標的使用而對復審商品原料產生誤認，進而影響到購買決定，因此本案中“誤認”要件并不成立【6】。
在第14845957號”福山硒草”商標駁回復審一案中，評審機構認為，申請商標包含“硒”字。硒，是一種對人體有益的微量元素，使用在茶飲料等商品上，易使得消費者誤認為商品添加了該元素。二審法院認為，訴爭商標指定使用的商品是“茶;茶飲料;糖果”等食品類商品，這些商品的原料可以與植物相關，其原料亦可以包含有“硒”元素。雖然訴爭商標中的“福山”會認為是山名，但在案并無證據表明其與“硒”元素有關聯，故相關公眾不會對產地產生誤認。
在第14029045號
商標駁回復審一案中，評審機構認定，“THE FINEST QUALITY”可譯為“最好的質量”屬夸大宣傳，易導致消費者對質量等特點產生誤認。法院認為，一般情況下，相關公眾不會因申請商標自我描述其商品的質量是最好的就作出購買決定【7】。
由此可見，對于商標或其構成要素對其指定使用商品的某些特點具有一定描述性的情況，法院并未一概認為具有誤導性。
值得注意的是，在審查標準中，除了規定了容易使公眾對商品或服務的質量、品質、功能、用途、原料、內容、重量、數量、價格、工藝、技術等特點產生誤認的情形之外，還列舉了申請公眾熟知的書籍、游戲、電影、電視節目、廣播節目、歌曲的名稱，易使消費者對指定商品或服務的內容產生誤認的也通過十條一款（七）項予以制止。這被稱為“產源誤認”。筆者曾經代理“十二道鋒味”的異議案件，并通過此條制止了被異議商標的注冊。按照現行的主流觀點，按照法律適用的一般原則，特別規定優先于一般規定。此種誤認實際上涉及到對特定主體民事權益的保護問題，按照十條一款（七）項維護注冊秩序、保護公眾利益不受誤導的定位，是否適宜通過此條款進行規制尚存在爭議。
商標是具有法律效力的語言符號，商標的命名方法多種多樣，當命名與法律發生沖突，就會出現禁止注冊和禁止使用的情形，法律對語言的規約和約束力也體現于此。同一語言形式可以表達不同的意義，同一意義也可以用不同的語言形式來表達。企業偏好使用聯想或暗喻的商標命名方法，以使其商標更加鮮活、生動、具有吸引力。這種命名方法把更大的聯想空問留給消費者，使人在聯想中產生商標意象，當然這種聯想空間也同樣留給了商標審查人員。根據以上闡述的判斷規則，在命名策略上應盡量采取避免超越有關法律法規約束的方式。由于具有“誤導性”條款屬于標志不得作為商標使用的禁止性規定，直接限定了市場經營者選擇商業標志區分商品或者服務來源的范圍，因此，除非違反法律法規和司法解釋的明確規定或其基本宗旨，否則在一般情況下，應當秉持較為寬松溫和的審查標準，尊重市場經營者在商業標志選擇方面的自主權，既引導市場經營者選擇積極向上、符合社會主義核心價值觀的標志區分其商品或服務來源，又堅持實踐是檢驗真理的唯一標準，適當包容存有一定爭議但并不違反法律法規和司法解釋基本宗旨的標志 。判斷商標是否具有欺騙性和消費者是否足以被誤導，需要結合時代背景對社會公眾的認知程度與方式作出“開放性”的判斷，既要避免過于嚴苛使具有美好寓意的暗示性商標一概被拒絕注冊，又要防止欺騙性標志誤導相關消費者。
注釋
【1】(2018)京73行初13471號
【2】(2020)京行終791號
【3】(2020)京行終791號
【4】(2017)京行終366號
【5】(2019)京73行初5748號
【6】(2017)京行終3670號
【7】(2016)京行終5289號