文/北京集佳知識產(chǎn)權代理有限公司 劉成

　　發(fā)明專利，是指對產(chǎn)品、方法或者其改進所提出的新的技術方案，主要分為方法發(fā)明以及產(chǎn)品發(fā)明兩類。其中，方法發(fā)明，是指人們?yōu)橹圃飚a(chǎn)品或者解決某個技術問題而研究開發(fā)出來的制造方法、操作方法以及工藝流程等技術方法，如一種減少熏雞營養(yǎng)流失的制作工藝、一種自動推薦商品信息的方法等。產(chǎn)品發(fā)明，是指人們通過研究開發(fā)出來的關于各種新產(chǎn)品、新材料、新物質等的技術方案，該產(chǎn)品可以是虛擬產(chǎn)品，如用于過濾網(wǎng)頁廣告模塊等；也可以是實體產(chǎn)品，如帶有身份識別功能的終端等。對于發(fā)明人在技術開發(fā)、新產(chǎn)品研制過程中所提出的發(fā)明創(chuàng)造，發(fā)明人（或申請人）可以對其進行專利申請，以期獲取針對該發(fā)明創(chuàng)造的專利保護。

　　實際場景中，發(fā)明人在澄清技術方案時通常是將重心放在對于技術方案的具體實施過程的描述，可能并沒有提及或者很少提及有關該技術方案實際對應的產(chǎn)品侵權形態(tài)。而若不考慮產(chǎn)品侵權形態(tài)進行專利申請，這對于確權階段的專利授權前景通常影響較小，但是，在后續(xù)的侵權判定過程中，可能會對專利權人造成不可估量的損失。比如，以當前手機所具有的人臉識別功能為例，發(fā)明人提出的技術方案為手機如何實現(xiàn)對于用戶的人臉識別并解鎖手機過程，而若僅僅圍繞該過程申請專利，但是沒有保護廠商生產(chǎn)并銷售的產(chǎn)品（即實現(xiàn)人臉識別并解鎖手機的應用程序），則在最終的侵權判定過程中，由于手機廠商并沒有生產(chǎn)具有人臉識別功能的手機，同時難以取證應用程序開發(fā)商實施了在手機上運行該應用程序實現(xiàn)人臉識別的侵權行為，從而可能會造成手機廠商與應用程序開發(fā)商任何一方均會認定不存在侵權行為。

　　基于此，從專利權人的利益出發(fā)，筆者認為代理師在為發(fā)明人撰寫專利申請文件時，不僅要詳細、清晰的體現(xiàn)發(fā)明人的發(fā)明創(chuàng)造，更要基于該發(fā)明創(chuàng)造在實際場景中的產(chǎn)品侵權形態(tài)考慮權利要求的布局，以盡可能全面的保障專利權人的合法利益。

　　第一、圍繞專利產(chǎn)品可能的侵權形態(tài)考慮權利要求的布局

　　實際應用場景中，專利侵權所滿足的條件包括侵權產(chǎn)品是以生產(chǎn)經(jīng)營為目的進行制造、使用、許諾銷售、銷售等，因此，以生產(chǎn)經(jīng)營為目的制造、使用、許諾銷售、銷售所涉及的專利產(chǎn)品可能的侵權形態(tài)可以包括：發(fā)明創(chuàng)造對應的實體產(chǎn)品，如前述提及的具有人臉識別功能的手機，或者由多個網(wǎng)絡設備構建的系統(tǒng)等；虛擬產(chǎn)品，如前述提及的能夠自動過濾網(wǎng)頁廣告的功能模塊（或系統(tǒng)）等；方法流程，如制造或使用新產(chǎn)品的方法等；云服務，如提供遠程服務的人工智能服務等；應用程序，如軟件平臺（例如常用的“應用商店”）中可被下載并運行在設備上的應用程序等。相應的，在申請專利過程中，應當注意發(fā)明人的專利技術在實際應用時會對應于哪種或者哪些類型的專利產(chǎn)品，從而基于專利產(chǎn)品的實現(xiàn)可能布局相應類型的權利要求。

　　為便于理解，仍以上述具有人臉識別的手機為例，代理師在撰寫專利申請文件時，需要分析該專利在實際應用場景中所可能存在的專利產(chǎn)品侵權形態(tài)有哪些。其中，多數(shù)專利技術方案對應的專利申請文件中通常都會布局方法類型的權利要求，該方法類型的權利要求用于揭示手機實現(xiàn)人臉識別并解鎖手機的具體流程，由于其是發(fā)明專利的常規(guī)權利要求布局，本文對此不過多贅述。

　　例如，在一種示例中，手機的生產(chǎn)廠商可能會生產(chǎn)帶有該人臉識別功能的手機，正如同目前市面上多數(shù)用戶正在使用的智能手機，這些手機在出廠時自帶人臉識別功能。此時，可能發(fā)生侵權行為的對象為手機的生產(chǎn)廠商，其實施專利技術方案所產(chǎn)生的專利產(chǎn)品即為具有人臉識別功能的手機（等實體設備）。因此，在為該專利布局權利要求時，除方法類型的權利要求之外，還需要布局一套針對手機的實體產(chǎn)品類型的產(chǎn)品權利要求，如：

　　“一種終端，其特征在于，所述終端包括處理器以及存儲器；

　　所述存儲器，用于存儲程序指令；

　　所述處理器用于執(zhí)行所述程序指令，以使得所述終端執(zhí)行如權利要求XX至XX中任一項所述的方法。”

　　或者，當確定手機中存在實現(xiàn)人臉識別的必要組成元件時，針對手機的實體產(chǎn)品類型的權利要求，也可以是：

　　“一種終端，其特征在于，所述終端包括組成元件1、組成元件2以及組件元件3；

　　其中，所述組成元件1，用于XXX；

　　所述組成元件2，用于XXX；

　　所述組成元件3，用于XXX。”

　　而在另一種示例中，手機在出產(chǎn)時可能不具有人臉識別功能，但是通過從軟件平臺中下載相應的應用程序后，該應用程序在手機上運行時能夠使得手機具有人臉識別功能，此時，可能發(fā)生侵權行為的對象為該應用程序的開發(fā)商，其實施專利技術方案所產(chǎn)生的專利產(chǎn)品即為在運行具有人臉識別邏輯的應用程序。因此，在為該專利布局權利要求時，還需要布局一套針對應用程序的產(chǎn)品權利要求，如：

　　“一種計算機程序產(chǎn)品，其特征在于，當其運行于計算機設備上時，該計算機設備能夠執(zhí)行如權利要求XX至XX中任一項所述的方法。”

　　其中，計算機程序產(chǎn)品的可專利性在現(xiàn)階段可能并不十分明確，具體表現(xiàn)在發(fā)明專利的實質審查過程中，部分案件的實審過程中認定計算機程序產(chǎn)品暫不屬于專利法規(guī)定的保護客體，不對其專利產(chǎn)品形態(tài)予以授權，而另一部分案件的實審過程中允許計算機程序產(chǎn)品的存在。但是，隨著互聯(lián)網(wǎng)技術的發(fā)展，越來越多的專利技術方案，可能主要在于應用程序在運行過程中的數(shù)據(jù)處理邏輯發(fā)生改動，這使得該應用程序并不依賴具體的硬件設備，從而可能發(fā)生侵權的對象通常不是硬件設備的生產(chǎn)廠商，而是提供該應用程序的開發(fā)商。因此，對于純軟件改動類型的專利技術方案，其很重要的一種專利產(chǎn)品形態(tài)即為計算機程序產(chǎn)品。而且，近些年來，專利法對于計算機程序產(chǎn)品的可專利性規(guī)定，也處于逐步放寬狀態(tài)。因此，當專利產(chǎn)品的形態(tài)可能是應用程序時，筆者建議應當注意通過計算機程序產(chǎn)品予以保護。

　　其中，計算機程序產(chǎn)品的可專利性在現(xiàn)階段可能并不十分明確，具體表現(xiàn)在發(fā)明專利的實質審查過程中，部分案件的實審過程中認定計算機程序產(chǎn)品暫不屬于專利法規(guī)定的保護客體，不對其專利產(chǎn)品形態(tài)予以授權，而另一部分案件的實審過程中允許計算機程序產(chǎn)品的存在。但是，隨著互聯(lián)網(wǎng)技術的發(fā)展，越來越多的專利技術方案，可能主要在于應用程序在運行過程中的數(shù)據(jù)處理邏輯發(fā)生改動，這使得該應用程序并不依賴具體的硬件設備，從而可能發(fā)生侵權的對象通常不是硬件設備的生產(chǎn)廠商，而是提供該應用程序的開發(fā)商。因此，對于純軟件改動類型的專利技術方案，其很重要的一種專利產(chǎn)品形態(tài)即為計算機程序產(chǎn)品。而且，近些年來，專利法對于計算機程序產(chǎn)品的可專利性規(guī)定，也處于逐步放寬狀態(tài)。因此，當專利產(chǎn)品的形態(tài)可能是應用程序時，筆者建議應當注意通過計算機程序產(chǎn)品予以保護。

　　第二，基于發(fā)明人建議的專利產(chǎn)品形態(tài)的實施可能布局權利要求

　　誠然，權利要求的布局越全面，對于專利權人的利益保護越到位，但是與此同時，權利要求的數(shù)量也會越多，這使得專利權人在確權階段所需付出的實審費用也越高。而且，對于部分專利案件，理論上存在的專利產(chǎn)品形態(tài)，可能在實際應用過程中并不一定會存在。因此，代理師在撰寫專利申請文件時，還可以結合發(fā)明人所確認的專利產(chǎn)品形態(tài)的實施可能，考慮對專利產(chǎn)品形態(tài)對應的權利要求進行適度布局。

　　例如，假設發(fā)明人所提供的技術方案為對已有硬件系統(tǒng)中的控制設備的控制邏輯進行改進，使得該控制設備的通過更加精簡或者更加高效的控制邏輯，提升硬件系統(tǒng)的性能。此時，類似于上述對于具有人臉識別功能的手機專利分析，理論上可能存在侵權行為的對象為硬件系統(tǒng)的運營商，其實施專利技術方案所產(chǎn)生的專利產(chǎn)品即為該運營商所運維的硬件系統(tǒng)；或者，可能發(fā)生侵權行為的對象為應用程序的開發(fā)商，其實施專利技術方案所產(chǎn)生的專利產(chǎn)品即為開發(fā)出的更加精簡或者更加高效的控制邏輯的應用程序（控制設備可以通過下載以及更新應用程序實現(xiàn)控制邏輯的更新）。

　　 但是，從與發(fā)明人的溝通來看，實際應用時，基于實現(xiàn)難度以實現(xiàn)性價比等方面的考慮，專利權人或者應用程序的開發(fā)商可能并不會單純研發(fā)出實現(xiàn)新的控制邏輯的應用程序，更不會通過軟件平臺將該應用程序配置于硬件系統(tǒng)中的控制設備，實現(xiàn)對于控制設備的控制邏輯的更新。因此，應用程序這種專利產(chǎn)品形態(tài)在實際應用場景中實施的可能性很低或者沒有可能。通常情況下，更加普遍的實現(xiàn)方式，應該是硬件系統(tǒng)的運營商采用專利技術方案中設計的控制邏輯對控制設備的控制邏輯進行自主更新。此時，專利產(chǎn)品的保護重心可能不在于產(chǎn)品的銷售層面，而在于產(chǎn)品的使用層面。基于此，代理師在布局權利要求時，應當結合發(fā)明人的建議，針對硬件系統(tǒng)的運營商布局相應的實體產(chǎn)品的權利要求，如：

　　 “一種硬件系統(tǒng)，其特征在于，所述硬件系統(tǒng)包括設備1、設備2以及控制設備；

　　 其中，所述設備1，用于XXX；

　　 所述設備2，用于XXX；

　　 所述控制設備，用于XXX（對應于新的控制邏輯）。”

　　 第三，對于多種層次的專利產(chǎn)品形態(tài)進行分別布局

　　 針對部分專利案件，專利產(chǎn)品形態(tài)可能由簡單至復雜，存在多個層次的產(chǎn)品實現(xiàn)，相應的，產(chǎn)品廠商可能所生產(chǎn)或者銷售的專利產(chǎn)品，可能是該多個層級中的任意一個層次的產(chǎn)品。為此，代理師在申請文件中部署權利要求時，應當針對同一類型的多種層次的專利產(chǎn)品分別布局各個層次的專利產(chǎn)品所對應的權利要求，以便于在后續(xù)的侵權判定過程中能夠利用相應的權利要求更加便捷的定位廠商的產(chǎn)品。

　　 比如，發(fā)明人所提供的專利技術方案，可能是針對某個芯片所具有功能或者實現(xiàn)該功能的數(shù)據(jù)處理過程做出改進，從而代理師在為該專利技術方案布局權利要求時，可以針對芯片布局實體產(chǎn)品對應的權利要求。但是，實際應用場景中，硬件產(chǎn)品的生產(chǎn)廠商可能生產(chǎn)或者銷售的產(chǎn)品，可能并不一定為芯片級的產(chǎn)品，而可能是包括集成該芯片的較為復雜的產(chǎn)品，如集成有該芯片的處理器等設備上的部分器件。進一步的，生產(chǎn)廠商生產(chǎn)或者銷售的產(chǎn)品，還可以是集成更多器件、更加復雜的硬件產(chǎn)品，如完整的計算設備，該計算設備包括處理器，并且該處理器中的芯片即為發(fā)明人所提供的專利技術方案中設計的芯片等。基于此，代理師在布局實體產(chǎn)品對應的權利要求時，不僅僅需要布局芯片這一層次對應的實體產(chǎn)品的權利要求，還需要布局處理器這一層次對應的實體產(chǎn)品的權利要求、以及計算設備這一層次對應的實體產(chǎn)品的權利要求，如：

　　 “N.一種芯片，其特征在于，所述芯片用于執(zhí)行如權利要求XX至權利要求XX任一項所述的方法。

　　 N+1.一種處理器，其特征在于，所述處理器包括如權利要求N所述的芯片。

　　 N+2.一種計算設備，其特征在于，所述計算設備包括如權利要求N+1所述的處理器。”

　　 如此，無論生產(chǎn)廠商生產(chǎn)或銷售何種層次的實體產(chǎn)品，專利權人均可以通過相應層次的權利要求與該實體產(chǎn)品進行對應，從而可以方便侵權判定過程中對于侵權產(chǎn)品的定位，保障專利權人的利益。

　　 專利權人向社會公眾貢獻其創(chuàng)造的技術方案并獲得相應的專利權時，若因為權利要求的布局方式等原因，導致專利權人貢獻出的、應該被保護的技術方案，在存在侵權行為時因為專利產(chǎn)品形態(tài)的差異難以認定對方侵權或者侵權獲賠力度不夠，這對專利權人來說也是極不公平的，專利權人申請專利的意義和價值也會大打折扣。因此，為保證專利權人的合法權益，可從專利產(chǎn)品可能對應的侵權形態(tài)考慮如何布局權利要求，從而形成一份能夠有效保障專利權人合法權益的高質量專利申請文件。

　　 以上是筆者針對布局權利要求的一些思考總結，對于存在的不妥之處，還請讀者批評指教。