文/北京集佳知識產權代理有限公司 魏宇婧
隨著商業活動快速發展，包括形狀、聲音和氣味在內的眾多非文字標識開始作為“非傳統商標”逐漸獲得保護，但對于非傳統商標的保護卻始終存在爭議，尤其其能否發揮商標標識最基本的功能即指示商品和服務來源。近期歐盟普通法院陸續作出兩項判決，分別涉及形狀商標和聲音商標的顯著性認定。
2018年，美國公司Guerlain（以下簡稱“嬌蘭”）向歐盟知識產權局申請了如下形狀商標，指定商品為“唇膏”：
歐盟知識產權局及其上訴委員會均以缺乏顯著性（即《歐盟商標條例》第7(1)(b)條）為由駁回了該件商標，認為這一形狀與市面上常見的唇膏殼外觀差別不大，上訴委員會還對比了其他品牌產品圖片，用以佐證前述觀點。
但歐盟普通法院在2021年作出的第T-488/20號判決卻得出了截然不同的結論，認定這一形狀可以指示商品來源。具體來說，普通法院指出商標“顯著性”與新穎性、創造性不同，嬌蘭所引媒體對于這一形狀的褒獎，包括具有“革命性”的評價，與顯著性的認定無關。即便產品外觀確實設計精美，也并不意味著其可以發揮標識來源的商標功能。只有當相應設計產生了與行業慣例中的產品形狀顯然不同的、客觀的視覺效果，才可能被認為具備顯著性。具體到本案中，普通法院認為嬌蘭唇膏殼類似小船或嬰兒車的設計，不同于市面上任何一款唇膏殼，這會令消費者可以將之與嬌蘭聯系起來。
而也是在2018年，比荷盧公司Ardagh Metal Beverage Holdings（以下簡稱“阿達”）申請了第017912475號歐盟商標，指定飲料及其容器商品。這是一件聲音商標，表現為開罐后的聲音，與碳酸飲料開罐后二氧化碳溢出的冒泡聲相似。
但歐盟普通法院在第T-668/19號判決中最終認定這一聲音不具備商標顯著性。普通法院將這一音頻劃為兩部分，分別是時長1秒鐘左右的開罐聲音和約13秒的嘶嘶冒泡聲，認為前者是飲用飲料的必經過程，后者則是打開碳酸飲料后不可避免產生的聲音，二者顯然都無法指示飲料產品的商業來源。普通法院還指出當與行業慣常產品形狀區別明顯時，形狀標識得以作為商標保護這一標準不得適用于聲音商標，聲音是否具備商標顯著性應以其是否屬于純粹技術和功能元素為標準。
從以上案件中可以看出，歐盟法院對于非傳統商標授權確權一直在“不授予單一主體不當壟斷權利”和“承認標識獨特、顯著特征”中尋求平衡，一方面不得不承認在日益激烈的市場競爭中，企業不得不創造更多營銷工具以吸引消費者，這是既定趨勢；另一方面我們又必須為商業經營開辟合理空間，以免商標保護反而阻礙商業發展。這一意旨反應到實踐中便表現為，包括歐盟知識產權局及各級法院，認可在現實消費場景下非傳統商標相比文字商標而言較難發揮標識來源的商標功能，對于非傳統商標的顯著性認定仍持謹慎態度，輕易不授予非傳統商標注冊保護。鑒此，筆者建議我國企業，多關注非傳統商標保護，盡早將其納入企業品牌建設的整體策略中，以期在時機到來之際，可以基于在先使用獲得的顯著性率先取得商標注冊和保護。具體來說，我國企業可以從以下角度入手：
1、做好前期調研工作。充分了解行業內常見的形狀、聲音和顏色等、以及主營商品和服務的自身性質，以明確自己企業的相應元素是否有別于通用元素；如果可能，建議在早期的品牌建設時，便選擇同行業中不常用的形狀、聲音和顏色等元素；
2、圍繞前述元素設計產品、包裝、宣傳手冊和各類廣告等等，尤其注意通過各種宣傳手段把前述元素介紹給消費者和相關公眾，通過高曝光度令相關公眾將前述元素與自己企業緊密且排他地聯系起來；
3、把握時機、做好商標布局工作，在遭遇障礙時積極通過主張天然顯著性和第二含義來爭取商標注冊，以便壟斷權利可以及時固定下來；
4、緊密監控競品市場，一旦發現競品產品使用相似元素、尋求注冊相應元素，積極采取異議、無效乃至侵權訴訟等各種措施以阻止前述元素泛濫于市場。一旦出現前述情形，那么企業品牌可能因為退化而失去指示來源的能力，進而為建立第二含義而付出的成本也將付諸東流。