文/北京集佳知識產權代理有限公司 肖虹
關于第三十五類商標的爭議似乎一直也沒有間斷過，近期的一紙判決又將第三十五類商標該不該進行注冊推上了風口浪尖。一方面，很多客戶糾結于這個類別的本來含義到底是什么？對于申請人來說到底有沒有必要注冊？另一個方面則是，第三十五類商標如果注冊成功，到底有什么用？怎么用？
其實，《類似商品和服務區分表》本就是根據尼斯協定得來，屬于舶來品，很多申請人對分類表里面的文字表述有時會覺得有些晦澀難懂，甚至無法將其中的文字內容與自己的產品和服務范圍進行對應，在筆者與諸多客戶的合作過程中，多次被問及的問題就是：“這個商品是什么意思？我們的產品到底屬于這里面的哪個？”而且，隨著市場經營活動的日趨發展和多樣化，很多新興的市場主體帶來了新興的經營模式，這不僅對傳統市場帶來了沖擊，更對商標注冊類別的選擇上帶來了新的問題。以往傳統領域的商品很容易在分類表中找到對應的內容，而現在往往需要跨越多個類別才能基本覆蓋所有的服務內容。
前段時間的“百果園”二審判決，似乎又給本就神秘的分類表中的第三十五類服務帶來了新的爭議。看了判決很多人都說，三十五類是個萬能的類別，只要在這個類別上注冊了商標，就可以銷售產品并且不構成侵權，比如，在第三十五類注冊“茅臺”，然后開一個煙酒商行，在里面賣酒，這樣也不構成對貴州“茅臺”酒的侵權。再如，如果不注冊第三十五類，那么本來屬于生產產品的公司，是不是就不能抵擋屬于銷售服務的其他公司在注冊了相同商標后，銷售相同產品的情況了呢？
其實，仔細閱讀判決以后，不難發現，這種判定商品與服務是否構成類似的結論并不是那么容易得出的，要綜合考慮先后商標的形式、使用狀態、使用范圍、相關公眾的混淆可能等等因素才能夠得出結論。關于此判決的一個核心的問題就是商場、超市是否屬于第三十五類中3503群組的“替他人推銷”服務。
在本案判決中已經認定了“由于實際經營中大多數零售商家在第35類‘替他人推銷’類別上申請注冊商標并將該商標實際上用于商場、超市的商品零售服務，而且商家們的這種實際使用服務商標的行為，也明確地向相關公眾傳達了同行的信息，足以使相關公眾認為該類服務商標核定使用的范圍就是商場、超市等提供的商品零售服務。”對于此結論的理由支持之一便是2007年1月1日正式啟用的第九版《區分表》中，已經將第三十五類中注釋的：“本類......尤其不包括：其主要只能是銷售商品的企業，即商業企業的活動”。
但是反觀（2017）最高法行申81號行政裁定書中關于第三十五類的評述：《商標注冊用商品和服務國際分類》第三十五類服務的主要目的在于“對商業企業的經營或管理進行幫助”，或者“對工商企業的業務活動或者商業職能的管理進行幫助”，“尤其不包括：其主要職能是銷售商品的企業，即商業企業的活動”。因此，《商標注冊用商品和服務國際分類》第35類的服務項目不包括“商品的批發、零售”，商場、超市的服務不屬于該類的內容。再審申請人提交的證據均系證明其在自行銷售中使用相關商標的事實，而非為他人商業活動提供幫助或服務，原審法院認定其使用行為不屬于在注冊商標核定使用的服務上的使用，并無不當。
在筆者以往處理的案件中，自己銷售自己生產的產品是肯定不屬于3503群組的替他人推銷服務的，所以在很多商標撤銷案件中這類證據都不會被官方認可。那么商場、超市的行為是否屬于替他人推銷呢？在以往筆者處理的案例中，這種行為也是不被認定為替他人推銷的，具體而言，什么樣的行為屬于最高院所述的“對商業企業的經營或管理進行幫助”，或者“對工商企業的業務活動或者商業職能的管理進行幫助”這種情形呢？筆者以往的案件中，一個大型商場的第三十五類商標被提出了撤銷申請，根據當時的審查原則，其與商場銷售場地的承租者簽署了承租協議，并且正常的開業經營活動這些都不能認定為對三十五類商標的實際使用，恰巧，該商場在正常的經營活動以外，經常在一些節假日舉辦一些促銷活動，在促銷活動中通過舉辦針對各個品牌的推廣活動、通過發售禮品卡等方式進行促銷，這些具體的活動被認定為“替他人推銷”，故僅僅提供了經營場所是不可以的，而是要真正提供了活動服務。
那么2020年的這個百果園新判決是否就可以奠定“商場、超市”屬于替他人推銷的基礎？以后商場、超市就可以大張旗鼓的去注冊和使用該項服務內容？進一步來說，搶注了別人在產品或者服務上的商標，開個超市就能銷售與他們相同的產品了嗎？
我想如果要開放這個口子，那除了一紙判決之外是否需要高法的進一步認證，或者不僅針對一案進行定論，或者全面放開，或者嚴格收口，總之，需要統一標準。