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　　文/北京市集佳律師事務所 黎琳

　　企業提交外文商標的注冊申請時，可能發生被商標局以“外文商標的含義與中文商標的主要含義相同或基本相同，易使相關公眾對商品或者服務的來源產生混淆”為由駁回的情形，在這種類型的駁回復審案件中，外文商標想要克服中文在先注冊商標的阻擋，主要需考慮兩個方面：外文商標的含義與中文商標是否具有穩定的、一一對應關系，以及中國消費者對外文商標單詞的識別度，這兩個方面都會影響到案件的結果。

　　首先，外文商標的含義與中文商標或數字商標是否具有穩定的、一一對應關系，會成為官方機構考量商標近似性的一個重要因素。

　　在OPPO公司申請的“Find”商標駁回復審決定行政訴訟一案中，國知局認定英文商標“Find”與中文商標“發現”因含義對應而構成近似商標。商標權人不服國知局的認定，向法院提起訴訟，主張“Find”與“發現”在含義上并不唯一對應，實際使用的含義差異明顯。根據百度翻譯顯示：

　　可以看出：“Find”的含義還有“碰到；找到；找回；查明；找出；求得”這樣一些義項。而中國公眾對中文“發現”所對應的英文單詞的認知，更多的是指向“discover”、“find out”，尤其是“探索頻道Discovery”在中國大陸的廣泛播出和路虎公司的子品牌“發現Discovery”在中國大陸的廣泛知名度，使得“discover”、“Discovery”這兩個單詞在中國大陸深入人心，公眾對于中文“發現”對應英文“discover”、“Discovery”可以說是耳熟能詳。因此，英文“Find”與中文“發現”二者之間的含義并不對應。法院經過審理，認定“Find”與中文“發現”二者在含義上并非穩定的對應關系，在整體認讀和含義上存在差異，從而不構成近似商標。本案就是一個非常典型的“外文商標的含義與中文商標或數字商標不具有穩定的或較強的對應關系”從而不判近似的案例。

　　其次，“中國消費者對外文商標單詞的識別度”也是判斷外文商標是否與中文商標構成近似的一個重要考量因素。

　　客觀來說，中國消費者對于外文商標的認知度比較低，最高院在司法解釋中規定“訴爭商標為外文標志時，人民法院應當根據中國境內相關公眾的通常認識，對該外文商標是否具有顯著特征進行審查判斷”，雖然該規定適用于商標顯著性的判斷，但這一裁判標準也同樣適用于商標近似性的判斷。如果一件英文單詞不是常用單詞，中國消費者要識別出它的含義會有相當的難度，而且也并不是所有人都隨身攜帶詞典。

　　在“TECNO PHANTOM”商標駁回復審決定行政訴訟一案中，由于該商標的圖樣是：

　　這種排列方式使得其中的“PHANTOM”被突出顯示，國知局就認定該單詞與中文“幻影”近似，從而整體構成近似商標。百度翻譯顯示：

幻影；鬼怪；魅影；幽靈；幻象供電

　　“PHANTOM”確有“幻影”的含義，但同時該單詞還有“鬼怪；魅影；幽靈；幻象供電”這些義項，看過知名音樂劇《歌劇魅影The Phantom Of the Opera》的中國消費者知道該單詞的含義是“魅影”。而中文“幻影”所對應的英文單詞是“unreal image”，知名的“幻影”戰機英文單詞為“Mirage”，可以看出，英文“PHANTOM”與中文“幻影”并不唯一對應，尤其是“PHANTOM”并非常用英文單詞，沒有看過《歌劇魅影》的中國消費者就很難接觸到這個單詞。因此，法院經過審理，最終認定英文單詞“PHANTOM”為生僻詞匯，中國普通消費者一般不知道其含義，因此會將其作為字母組合認讀，考慮到“讀音及外形有實質差別，則相關公眾通常很難僅因含義相同而將二者相混淆”，最終認定消費者在隔離比對狀態下不易將兩商標混淆，從而不構成近似商標。在這個案件中，法院明確了“判斷商標是否近似，應當基于普通消費者的一般認知水平和認讀習慣”的裁判原則。

　　通過上述兩個案件，我們可以知道：國知局對于外文商標與中文商標在含義上的近似性判斷主要是基于詞典的記載，而法院的判斷主要是基于中國消費者的認知水平，無論是從外文商標與中文商標的含義是否具有對應關系這個角度，還是生僻英文單詞對中國消費者來說較難識別這個角度，都是站在中國消費者對外文的識別度普遍不高這個客觀情況的基礎上。因此，一旦發生上述情形的駁回，我們建議企業積極復審、積極訴訟爭取。