文/北京市集佳律師事務所 張亮
摘要 專利實務中出現了越來越多的使用外文網絡證據的案件，而專利無效和行政訴訟案件中判斷提交中文譯文的必要性的標準卻莫衷一是，存在審查不一致的問題。民事和行政法律及其司法觀點都支持以實質的必要性為判斷原則。因此，專利實務中，根據外文網絡證據的形式以及與案件待證事實的關聯性不同，對提交中文譯文的要求以及舉證責任分配亦應不同。
關鍵詞：外文；網絡證據；中文譯文；專利；
所謂“網絡證據”，一般指的是證據形成于網絡環境中，其物理形態的持有與其他網絡終端所享有的權限分離?！?】從法律性質上看，一方面，網絡證據屬于電子證據，又獨立于電子證據，網絡證據是電子證據的一種形式或分類?！?】另一方面，網絡證據可以表現為文本、圖形、圖像、語音、視頻、動畫等多媒體信息，以多媒體形式存在的網絡證據幾乎涵蓋了所有傳統的證據類型【3】，例如：書證、物證、視聽資料、電子數據等。
外文網絡證據，顧名思義，就是當事人提供的網絡證據涉及以外文文字或者外文語言表達用以證明案件事實的實質性內容。專利實務中出現了越來越多的使用外文網絡證據的案件，這主要是由于：一方面，隨著國內外自媒體的發展，越來越多的作者選擇采用網絡首次公開發表，以獲取更多的曝光率；另一方面，很多產品和技術的發布都熱衷于使用外文進行，以獲取國際同行的認可。
一、審查實務現狀及分析
對于外文網絡證據的審查，實務中的觀點存在分歧，有的觀點認為必須提交中文譯文，否則無法確定其真實性和公開內容，從而不予以采信；也有的觀點認為，應當區分網絡證據中涉及外文的部分是否屬于與待證事實相關聯的實質性內容。對于與關聯性無關的部分，則無需強制要求提交中文譯文。
在電吹風專利無效案【4】中，合議組認為，（1）請求人在請求書中僅寫明“證據3附圖第1-17頁，為涉案專利產品獲得iF設計獎時公開的設計圖樣”，“該產品獲得了2018年iF設計產品獎”，該表述屬于就證據3.4公開內容的一種主張，并非證據3.4網頁中相關外文文字的翻譯內容，因此有必要提交規范的證據3.4的中文譯文。（2）證據3.5網頁上有關發布時間及相關表述為外文文字，因此證據3.5網頁文章亦需要規范的中文譯文。請求人并未在舉證期限內提交上述證據的中文譯文，因此所述未提交中文譯文部分的內容合議組不予考慮。
合議組的觀點可以概括為：首先，由于涉案外觀設計專利的產品名稱為電吹風，在證據3.4的附圖中只包括從原網頁中截取的電吹風機的兩張立體圖，而在原網頁的圖片右側是對產品的外文文字說明，其很可能包含對圖片或者產品外觀設計的說明性內容，這也是iF設計獎網絡展示的習慣做法。而證據3.5網頁上的發布時間用外文文字表述，因此，外文文字部分對證據3.4、證據3.5是否具備證明能力直接相關，合議組認為提交中文譯文是必要的。其次，即使沒有提交中文譯文，合議組也只是對未提交中文譯文的文字部分不予考慮，并未排除附圖等部分的證據資格。
在襯套專利無效案【5】中，證據3是經中國香港公證的英文網站截屏，請求人已經履行了相關的證明手續，但請求人沒有提交證據3的中文譯文。與電吹風案相同的是，本案中證據3也是以外文文字表述公開時間，不過，合議組沒有采信的理由則為：即使請求人僅使用“Sep28,2012”字樣證明其公開時間，也需要核實該網站的其他內容來確定證據3的公開狀態以及上述公開時間的真實性。這可以說是與網絡證據的特性有關的特殊要求，或者說是對網站公信力的專門要求。網絡證據具有易逝性，人為的主動修改和/或刪除均以不可視的方式實現，也導致網絡證據的消逝、篡改和刪除存在更多的不可控因素?！?】
目前，各國專利局普遍通過網站運營者的性質來判斷網絡證據的來源網站的“可信度”，并將其分為三類：
?。?）具有非常嚴格管理制度的網站；
（2）具有規范管理制度的網站或具有較強公信度的公司門戶網站；
?。?）管理不規范的網站、內容由個人上傳和維護的網站【7】。
因此，當需要對外文網絡證據的來源網站進行可信度評判時，就必須要求其提交外文文字部分的中文譯文。
在紙箱成型機專利無效案【8】中，證據5為YouTube的香港網頁上的四個視頻的下載網絡數據聲明書，專利權人先是質疑其真實性、合法性，理由為“四個視頻的下載網頁上既有中文也有英文，不符合常理”。對此，合議組認為：作為香港地區的網址，網頁上同時具有中文和英文符合香港地區的語言、文字習慣。但是，由于證據5各網頁均具有中英文內容，特別是四個視頻的標題均為英文，故其應屬外文證據，但請求人在舉證期限內并未提交相關內容的中文譯文，因此，證據5視為未提交。
該案中，一方面，在原網頁上以中英文同時出現的文字部分，由于內容可以相互對照，相當于具有了中文譯文，因此，不涉及再提交譯文的問題。另一方面，請求人作為證據使用的四個視頻由視頻和對應的標題組成，而標題為純英文，屬于外文證據。據了解，雖然并未單獨提交中文譯文，但是，請求人在以證據5-3作為最接近現有技術評述權利要求1的創造性時，在技術比對表中明確提供了其視頻名稱的中文譯文：“附件16視頻的名稱為瓦楞紙的紙箱成型機”，即實質上明確了相關外文的中文含義。而且，證據5-3中出現了“金鉤”二字，且在視頻中出現了紙箱，因此，能夠確定證據5-3公開的是紙箱成型機。此種情形下，合議組仍然將證據5視為未提交，可謂是對包含視頻形式的外文網絡證據提出了過于嚴格的要求，證據形式上雖無可厚非，是否公允則另作他論。
在壓痕機專利無效案【9】中，證據3為由由香港公證的標題為“Valve sack Bottomer W＆H AD2360/16-PARROQUIANO，Co，Ltd．flv”的視頻，專利權人認為其中的外文部分沒有翻譯。請求人則主張，其使用的是證據3中的視頻，不使用外文文字部分。
合議組認為，證據3中youtube網站的視頻所公開的技術內容可以作為本專利的現有技術用于評價本專利的創造性。本案的處理方式與電吹風案比較類似，即合議組認為外文文字部分并不會對待證事實產生影響，或者說，無中文譯文不影響相關事實查明的，可以不附中文譯本。
值得注意的是，壓痕機案和電吹風案的決定作出時間都早于紙箱成型機案的決定作出時間，在專利無效審查依據的法律法規相同的前提下，只能說明不同合議組對外文網絡證據中文譯文的審查標準不盡相同。
二、法律法規和司法觀點梳理
上述案例對于中文譯文的不同要求和處理方式客觀上反映了專利審查實務中標準不一致的現象，因此，需要從法律層面重新探討中文譯文提交的必要性。
（一）在民事法律層面
我國《民事訴訟法》第七十三條規定，提交外文書證，必須附有中文譯本?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于民事訴訟證據的若干規定（2019修訂）》第十七條規定，當事人向人民法院提供外文書證或者外文說明資料，應當附有中文譯本。
中文是我國的唯一法定官方語言，使用中文進行訴訟活動不僅是國家司法主權的體現，而且作為我國民事訴訟主體，外語普及程度尚且偏低，也不具備精準翻譯外文文字的能力，因此，在民事訴訟活動中，要求外文書證或者外文說明資料應當附有中文譯文是必要的。不過，這里只限定了書證和說明資料。而對于圖片、圖像、視頻、聲音等形式的外文網絡證據部分，是否需要提交中文譯文，則并未直接作出明文規定。
2021年4月，北京市高級人民法院發布了《北京市高級人民法院知識產權民事訴訟證據規則指引》，其第一部分總則第1.26節規定，當事人提供外文書證或者外文說明資料，應附有中文譯本。外文書證僅部分內容與待證事實有關的，可以僅附與該有關部分對應的中文譯本；僅附圖部分與待證事實有關，無中文譯本不影響相關事實查明的，可以不附中文譯本。對方當事人能夠證明未翻譯部分對翻譯部分或附圖部分的內容有影響的，需提供全文的中文譯本。該規定在民事司法實務的操作層面對外文網絡證據中文譯文的必要性進行了詳細的釋明。按照該規定，如果當事人提交的證據使用的并不涉及外文文字部分，則可以不強制要求其提交中文譯文，換句話說，不會因為未提交中文譯文而視為未提交該證據。
（二）在行政法律層面
雖然《行政訴訟法》并未對使用中文和提交中文譯文作出要求，但是根據《最高人民法院行政訴訟證據若干規定》第十七條的規定，當事人向人民法院提供外文書證或者外國語視聽資料的，應當附有由具有翻譯資質的機構翻譯的或者其他翻譯準確的中文譯本，由翻譯機構蓋章或者翻譯人員簽名。
與民事法律只要求外文書證不同，行政法律還對外國語視聽資料提出了翻譯的具體要求：應當附有中文譯文，而且對翻譯的準確性和翻譯資質提出了要求。這也充分體現了行政訴訟當事雙方不平等的訴訟地位，由第三方提供翻譯準確的譯本相對于民事的當事人自己主張的譯本可信度高，更能避免當事人在答辯對抗時的信息、實力的不平衡和不對稱，從而保證訴訟過程和結果的公正性。
國家知識產權局的專利復審和無效審查程序屬于行政行為，在對證據的形式要求上理應遵照上述規定。
根據《專利法實施細則》（2010修訂）第三條的規定，提交的各種證件和證明文件是外文的，國務院專利行政部門認為必要時，可以要求當事人在指定期限內附送中文譯文；期滿未附送的，視為未提交該證件和證明文件。
《專利審查指南》（2010年修訂）第四部分第八章2.2.1節規定，（1）當事人提交外文證據的，應當提交中文譯文，未在舉證期限內提交中文譯文的，該外文證據視為未提交。（2）當事人可以僅提交外文證據的部分中文譯文。該外文證據中沒有提交中文譯文的部分，不作為證據使用。但當事人應專利復審委員會的要求補充提交該外文證據其他部分的中文譯文的除外。（3）對方當事人對中文譯文內容有異議的，應當在指定的期限內對有異議的部分提交中文譯文。沒有提交中文譯文的，視為無異議。對中文譯文出現異議時，雙方當事人就異議部分達成一致意見的，以雙方最終認可的中文譯文為準。雙方當事人未能就異議部分達成一致意見的，必要時，專利復審委員會可以委托翻譯。
由上述規定可知：首先，《專利審查指南》的“外文證據”明顯內涵和外延都可以包括外文網絡證據中的文字、圖片、圖像、視頻、聲音等形式。其次，中文譯文必須在舉證期限內提交。根據《專利法實施細則》（2010修訂）第六十七條的規定，請求人補充證據的期限為1個月，逾期的國家知識產權局可以不予考慮。第三，無效程序中對外文證據的中文譯文的翻譯資質并無特殊要求。第四，當事人可以僅提交部分譯文。
需要注意的是，此處對部分譯文的理解，實務中的觀點并不是一致的。按照電吹風機和壓痕機專利無效案的觀點，可以完全不提交外文文字的中文譯文，而只采納視頻部分。但是，按照紙箱成型機專利無效案的觀點，則必須提交譯文。也就是說，前款對提交譯文的要求是必須滿足的前置條件。如果不提交譯文，將會直接導致該外文證據視為未提交。只有提交了譯文，才會采納已經作出翻譯的證據部分。
對此，在中興公司、美商內數位公司專利行政管理再審案【10】中，最高院認為，《專利審查指南》的上述規定“應理解為一種適用于一般情況的原則性規定，容許在特殊情況下存在例外。例如，如果該外文證據內容短小，無效宣告程序的雙方當事人對于相關外文的中文含義并無爭議，專利復審委員會亦不認為有專門提供中文譯文的必要，此時便存在無需單獨提交中文譯文的可能性?！?/p>
具體到本案，首先，在無效宣告程序中，美商內數位公司雖對“Lastmodified”一詞的中文含義提出過異議，但最終經協商各方當事人對于該英文詞組的中文含義已無異議，均認可其中文含義是“最后修訂日期”。專利復審委員會在此基礎上亦未要求中興公司單獨提交中文譯文。因此，本案事實上已經不存在另行單獨提交中文譯文的必要。其次，中興公司在無效宣告程序中已經通過意見陳述書、口頭陳述等方式對“Lastmodified”一詞的中文含義進行了解釋和說明，已經對該外文詞匯進行了實質性翻譯。最后，美商內數位公司在無效宣告程序中并沒有對中興公司未提交附件 6 和附件 7 的中文譯文提出異議，表明其認可無需另行提交中文譯文。由此可見，最高院對于“中文譯文”秉持的是實質的必要性觀點，而不是形式上的必要性。
三、必要性判斷標準歸納
從上文的分析可以得出，對于中文譯文提交的必要性，民事法律和行政法律及其司法觀點都支持以實質的必要性為判斷原則。鑒于外文網絡證據的形式多樣化，有必要按照其證據形式分別對必要性判斷標準進行梳理。
首先，對于需要以外文文字部分作為待證事實的外文網絡證據，可以直接將其劃歸為書證類型，根據民事法律和行政法律的相應規定，要求其必須提交中文譯文，否則，視為未提交該證據。
其次，對于諸如圖片、圖像、視頻、聲音等形式的網絡證據中以文字或者語言描述與案件待證事實有關的內容部分，也應參照外文書證的要求，并結合其他法律和司法規定，要求當事人提交符合要求的中文譯文。按照現有的取證方式的不同，外文網絡證據有的表現為對網頁或者視頻的截圖和打印，此類可以直接按照書證的標準進行對應翻譯；有的表現為對音頻和視頻的錄制后制作的介質，例如U盤、光盤等。對此，可以對其中的外文文字或者外文語音部分單獨制作翻譯文檔。
第三，在判斷中文譯文必要性時，應當綜合考慮證據形式、證據內容和證明目的等因素。即便當事人并未主張使用外文網絡證據的文字部分證明案件事實，但是，若其與證據的來源網站的資質有關，或者對使用的證據部分具有補充說明作用，或者與證據的公開時間的真實性和證據的合法性有關，則仍然有必要提交該外文文字部分的中文譯文。
第四，充分尊重和考慮當事人的意見。外文網絡證據最終是用來對案件的爭議事實進行證明的材料，如果雙方當事人對外文文字部分的翻譯并不存在異議，或者對是否提交中文譯文并無爭議的情況下，行政和司法機關也可以不要求提交中文譯文，而直接使用未提交譯文的其余部分的證據繼續審查。換句話說，當事人是否對外文文字提出異議是判斷提交中文譯文必要性重要依據。
第五，合理分配中文譯文的舉證責任。由于提交中文譯文的目的在于準確的界定證據內容，舉證一方的當事人首先具有提交中文譯文的責任。對方當事人如果認為譯文不準確，則按照誰主張，誰舉證的原則，應當由其承擔提交修改后的譯文的舉證責任，并承擔舉證不能的后果。當然，按照《專利審查指南》的規定，如果雙方意見不統一的情形下，可以由行政或者司法機關委托第三方翻譯機構進行翻譯。
四、結語
早在2017年年底，中興公司、美商內數位公司專利行政管理再審案即司法確認了中文譯文必要性判斷實質性標準和原則。但是，發生在其后的專利無效案件中仍然有紙箱成型機專利無效案那樣的觀點。
對于提交中文譯文的必要性判斷，無論是行政機關在具體的專利審查實務中的此案與彼岸的審查標準不一致，還是司法機關與行政機關在同一專利無效案件前后審查程序中的觀點差別，歸根到底是由于行政、司法不僅各自為政，而且法律法規不能及時更新和調整導致。
目前，新《專利法》已經于2021年6月1日正式實施，但是與其配套的《專利法實施細則》和《專利審查指南》仍然沒有最終確定下來。有關立法機關和部門應該借本次修訂機會，認真總結已有司法判例中的判斷原則和司法精神，從外文網絡證據的基本特性出發，秉持實質的必要性判斷標準，重新梳理細則和指南中有關的條文和章節的具體規定，統一用詞用語，合理設置提交中文譯文的必要性要求，以求盡量統一行政與司法的審查標準，避免前后審查不一致現象，減少錯誤的審查結論，簡化和減輕當事人的舉證程序和責任。
注釋
【1】趙亞斌，李志鵬，王姍，陳博勛.網絡證據在專利實務中的問題討論[J].專利代理，2021(3):77。
【2】楊光.網絡證據的基本特性[J].政法學刊，2013（4），30（2）:112。
【3】楊光.網絡證據的基本特性[J].政法學刊，2013（4），30（2）:114-115。
【4】國家知識產權局第48826號無效宣告請求審查決定書。
【5】國家知識產權局第50679號無效宣告請求審查決定書。
【6】趙亞斌，李志鵬，王姍，陳博勛.網絡證據在專利實務中的問題討論[J].《專利代理》，2021(3):77。
【7】趙亞斌，李志鵬，王姍，陳博勛.網絡證據在專利實務中的問題討論[J].《專利代理》，2021(3):79。
【8】國家知識產權局第51541號無效宣告請求審查決定書。
【9】國家知識產權局第49424號無效宣告請求審查決定書。
【10】最高人民法院第（2017）最高法行申4798號行政裁定書。