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　　文/北京市集佳律師事務所 銀靜

　　目前，中國還未將同意書制度明確寫入法律中。但實際進行商標注冊申請時，因存在他人的在先商標導致申請被駁回，而申請人又通過提交商標共存同意書或并存協議來爭取商標注冊的案例并不少見。只是由于沒有明確的法律依據，實務中如何通過提交商標并存協議或者同意書來獲得商標注冊，其標準并不好掌握。本文將結合近期的駁回復審決定及法院判決，淺析實務中共存同意書的適用。

　　一、案例分析

　　案例一

　　通過比較可知，案例一訴爭商標“ ”和引證商標1-4中均包含了“綠谷”，和引證商標5中均包含了“GV971”。并且，訴爭商標的申請人和引證商標的權利人為關聯公司。該案經過了駁回復審和行政訴訟一審及二審程序，在各個階段，國家知識產權局以及一審、二審法院分別對共存同意書表現出了不同的態度。各個階段的審查機關作出的決定摘要如下：

　　國家知識產權局認為：訴爭商標與引證商標分別構成使用在同一種或類似服務上的近似商標，對于申請人提交的共存同意書，不予采納。【1】

　　北京知識產權法院認為：訴爭商標與引證商標在文字構成、整體外觀上存在一定差異，且引證商標的注冊人已經出具共存同意書，明確表示同意訴爭商標與引證商標共存，且申請人與引證商標的注冊人系關聯公司，具有利益的一致性。在無證據表明該共存同意書會對消費者利益造成損害的情況下，應當予以尊重。因此，訴爭商標與引證商標分別未構成《商標法》第三十條規定的使用在同一種或類似服務上的近似商標。【2】

　　二審判決認為：訴爭商標分別與引證商標在文字構成、呼叫、含義及整體視覺效果方面相近，分別構成近似標志。若將訴爭商標分別與引證商標同時使用在同一種或類似服務上，易導致相關消費者對服務來源產生混淆、誤認，或認為服務提供者之間具有一定聯系。雖然引證商標權利人已經出具《聲明書》，同意訴爭商標在指定使用的服務上的注冊和使用，但考慮到訴爭商標與引證商標標志分別構成近似標志，將訴爭商標分別與引證商標共同使用在同一種或類似服務上，仍存在導致相關消費者混淆和誤認的可能性，進而損害消費者利益，破壞商標注冊秩序，故法院對商標共存《聲明書》不予采納?！?】

　　案例二

　　通過比較可知，案例二訴爭商標“ ”的漢字部分“復星醫療”和引證商標1-6中均包含了“復星”。該案也經過了駁回復審和行政訴訟一審及二審程序。該案中的商標并存協議雖然沒有獲得國家知識產權局的認可，但無論是一審法院還是二審法院，均將其作為判斷訴爭商標可否獲準注冊的考量因素。最終，訴爭商標獲得了注冊。各個階段的審查機關作出的決定摘要如下：

　　國家知識產權局認為：訴爭商標的申請注冊違反了2019年施行的《商標法》第三十條所指情形，不予注冊?！?】

　　北京知識產權法院認為：鑒于申請人與引證商標權利人均已經簽署商標共存協議，引證商標權利人均同意訴爭商標在復審服務上注冊，且訴爭商標與引證商標存在一定差異，應認定訴爭商標與引證商標的共存不會導致消費者混淆誤認，訴爭商標與引證商標未構成使用在同一種或類似服務上的近似商標。被訴決定關于共存協議不能作為訴爭商標獲得初步審定當然依據的認定有誤，予以糾正?！?】

　　二審判決認為：訴爭商標與各引證商標相比較，在整體外觀上存在一定區別。且各引證商標的權利人出具了共存協議，同意訴爭商標在指定使用的“心理專家服務；遠程醫學服務”等其余復審服務上的申請注冊，表明各引證商標的權利人認可訴爭商標和各引證商標尚不存在權利沖突，可以在市場上共存。綜合上述因素，在無其他證據證明訴爭商標與各引證商標并存足以導致相關公眾混淆的情況下，訴爭商標與各引證商標共存于上述服務上，不容易引起相關公眾對服務來源產生混淆、誤認。故訴爭商標與各引證商標不構成2019年《商標法》第三十條規定的使用在同一種或類似服務上的近似商標。【6】

　　二、法理分析

　　上述兩個案例有著部分共同特點。比如，訴爭商標和引證商標的主要識別漢字相同，且國家知識產權局均沒有認可共存同意書或者并存協議，訴爭商標的申請人均進一步提出了行政訴訟。但是，兩個案子也存在著很大的區別。至少從結果上來看，訴爭商標的最終判決結果完全相反。下面將通過對上述兩個案例的對比，淺析實務中共存同意書的適用情況。

　　國家知識產權局關于商標共存同意書或并存協議的認定比較嚴格

　　上述兩個案例中，訴爭商標的申請人均在復審階段就提交了引證商標權利人提供的共存同意書或并存協議，但是國家知識產權局均沒有認可。甚至經過行政訴訟的一審階段，即便北京知識產權法院認可了共存同意書或并存協議的效力，國家知識產權局依然對一審判決表示不服，并提出了上訴。

　　由此可見，國家知識產權局作為行政機關，在審理商標駁回復審案件時，主要還是依據《商標法》及《商標審查審理指南》等相關規定。尚未納入中國商標法律制度中的共存同意書或者并存協議，很難直接作為商標近似判斷時的重要考量條件而被國家知識產權局采納。

　　法院對于商標共存同意書或并存協議的態度相對“寬松”

　　雖然前述兩個案例在經過二審法院的審理之后，最終出現了截然不同的結果，但是，無論是從北京知識產權法院的判決還是二審判決中均可以看出，與國家知識產權局的態度相比，法院對于商標共存同意書或并存協議的態度相對比較寬松。除了判斷商標本身是否近似，法院還考慮了商標申請人和引證商標權利人作為民事主體之間的利益關系，以及消費者的利益。

　　因此，法院所顯示出來的“寬松”態度，并不是絕對寬松，僅僅是相對于國家知識產權局來說，法院在維護社會公共利益的同時，也會尊重商標申請人和引證商標權利人之間的私權處分。在滿足一定條件的情況下，法院是有可能將商標共存同意書或并存協議作為考量因素的。

　　關聯公司并不是共存同意書或并存協議可被采納的必然條件

　　前述案例一中，商標申請人在提交的商標共存同意書中說明了雙方主體為關聯公司。雖然一審法院認為雙方具有利益一致性，但是由于商標本身仍存在導致相關消費者混淆和誤認的可能性，經過二審審理，商標共存同意書仍然未被采納。

　　這進一步說明，雖然商標權是一種私權，但是商標使用和市場秩序緊密相關。即便是關聯公司之間存在利益一致性，但從消費者的角度出發，如果不能夠對雙方商標進行區別，依然會造成消費者對商品或服務的來源產生混淆誤認。因此，關聯公司并不是共存同意書或并存協議可以被采納的必然條件。

　　混淆可能性是判斷共存同意書或并存協議能否被認可的重要考量因素

　　前述兩個案例中，雖然訴爭商標和引證商標在構成要素上有著部分共同點，但是通過商標整體比較，還是能看出以下重要區別。

　　案例一中，訴爭商標“ ”和引證商標1-4相比較，其中文部分僅為“綠谷”；即便其中還包含“GV971”，但是整體上沒有形成能夠和引證商標區分開的含義。訴爭商標和引證商標5相比較，“GV971”部分完全相同，即便其中還包含“綠谷”，但依然很容易被視為雙方存在特定關聯。

　　案例二中，訴爭商標“ ”雖然和各引證商標均包含“復星”，但訴爭商標中包含多種構成要素，中文部分整體為“復星醫療”，再加上其英文部分“FOSUN HEALTHCARE+FHG”，從而在商標的整體外觀、呼叫以及含義上均和各引證商標產生了一定的差異，降低了混淆的可能性。

　　綜上可知，混淆可能性是判斷共存同意書或并存協議能否被認可的重要考量因素。若訴爭商標與引證商標在整體上尚存在一定程度的差異，共存同意書或并存協議也可以被采信。

　　無獨有偶，以下案例也和案例二的情況類似。其中，雖然訴爭商標和引證商標的主要識別部分均包含相同的中文，但是訴爭商標在商標整體上能夠和引證商標形成一定差異。因此，這些案例中，商標共存同意書或并存協議的效力也均被認可。

　　綜上所述，國家知識產權局關于商標共存同意書或并存協議的認定比較嚴格，在復審階段提交商標共存同意書或并存協議時，很可能不被接受。并且，關聯公司也不是共存同意書或并存協議可以被采納的必然條件，混淆可能性才是判斷共存同意書或并存協議能否被認可的重要考量因素。

　　筆者認為，雖然中國關于商標共存同意書或并存協議還沒有明確的法律依據和適用標準，但如果訴爭商標和引證商標整體上尚且存在一定差異時，商標申請人仍可嘗試提交商標共存同意書或并存協議來爭取商標注冊；即便在復審階段沒有被國家知識產權局采納，還可以進一步提出行政訴訟。

　　注釋

　　【1】商評字[2021]第283265號《關于第48182695號“綠谷GV971”商標駁回復審決定書》。

　　【2】（2021）京73行初19441號行政判決。

　　【3】（2022）京行終3491號。

　　【4】商評字[2021]第254845號《關于第44859029號“復星醫療FOSUNHEALTHCARE及圖”商標駁回復審決定書》。

　　【5】（2021）京73行19479號。

　　【6】（2022）京行終2092號。

　　【7】 商評字[2021]第0000130742號《關于第55387551號“新東方青少國際教育 XDF.CN GLOBAL YOU”商標駁回復審決定書》。

　　【8】商評字[2021]第0000317637號《關于第50386020號“西湖生物醫藥”商標駁回復審決定書》。

　　【9】商評字[2021]第0000100011號《關于第46276178號“世茂時代先聲 THE TIMES LEADER及圖”商標駁回復審決定書》。