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　　文/北京市集佳律師事務(wù)所 伍君

　　《商標(biāo)法》第十條第一款第（一)項(xiàng)規(guī)定“下列標(biāo)志不得作為商標(biāo)使用：同中華人民共和國的國家名稱、國旗、國徽、國歌、軍旗、軍徽、軍歌、勛章等相同或者近似的，以及同中央國家機(jī)關(guān)的名稱、標(biāo)志、所在地特定地點(diǎn)的名稱或者標(biāo)志性建筑物的名稱、圖形相同的”，依上述規(guī)定諸如“紫光閣、中南海、新華門”等相關(guān)的名稱、圖形將不得作為商標(biāo)使用，那么，關(guān)于其他類型的標(biāo)志性雕塑、建筑物是否能作為商標(biāo)申請使用呢？

　　目前，《商標(biāo)法》并未明確規(guī)定或者禁止其他類型的標(biāo)志性雕塑、建筑物能否作為商標(biāo)申請使用。事實(shí)上，許多含有標(biāo)志性雕塑、建筑物文字或者圖形的商標(biāo)均已經(jīng)核準(zhǔn)注冊，例如第22908550號(hào)“ ”、第18878973號(hào)“ ”、第39658398號(hào)“ ”、第40065313號(hào)“ ”、第33825572號(hào)“ ”、第36581010“ ”等等。

　　即便如此，有關(guān)標(biāo)志性雕塑、建筑物的商標(biāo)申請使用仍有以下情形的風(fēng)險(xiǎn)和阻礙，存在申請階段被駁回或者注冊后被無效的可能，且法律依據(jù)不盡相同，筆者簡要分析如下。

　　情況一：《商標(biāo)法》第十條第一款第（七）項(xiàng)

　　如果標(biāo)志性雕塑、建筑物為整個(gè)商標(biāo)的顯著識(shí)別部分，且商標(biāo)使用的商品或者服務(wù)來源與所起顯著識(shí)別作用的標(biāo)志性雕塑、建筑物的所在地不一致，容易導(dǎo)致公眾對商品或者服務(wù)來源產(chǎn)地產(chǎn)生誤認(rèn)，則該商標(biāo)可能會(huì)被認(rèn)為具有欺騙性，因違反《商標(biāo)法》第十條第一款第（七）項(xiàng)的規(guī)定而不得使用和注冊。

　　在有關(guān)第19245615號(hào)“ ”商標(biāo)無效宣告行政訴訟一案【1】中，北京高級(jí)人民法院認(rèn)為：爭議商標(biāo)城堡、娃娃圖案為該商標(biāo)的顯著識(shí)別部分之一。在案證據(jù)可以證明爭議商標(biāo)的城堡圖案與俄羅斯莫斯科紅場的圣瓦西里大教堂相近，爭議商標(biāo)所用俄羅斯知名建筑圖案及大眼娃娃頭像易使相關(guān)公眾將其與俄羅斯產(chǎn)生聯(lián)系，誤認(rèn)為爭議商標(biāo)核定使用的商品來源于俄羅斯，進(jìn)而影響到相關(guān)公眾的購買決定。而爭議商標(biāo)注冊人的住址在中國大陸，其未提交證據(jù)證明爭議商標(biāo)核定使用的商品與俄羅斯有直接關(guān)聯(lián)，亦未能證明爭議商標(biāo)經(jīng)過使用能夠使相關(guān)公眾將其核定使用的商品產(chǎn)地與俄羅斯相區(qū)分并不致誤認(rèn)，因此，爭議商標(biāo)的申請注冊違反了《商標(biāo)法》第十條第一款第（七）項(xiàng)的規(guī)定。

　　情況二：《商標(biāo)法》第十條第一款第（八）項(xiàng)

　　商標(biāo)含有標(biāo)志性雕塑、建筑物的文字、圖形并不必然就構(gòu)成《商標(biāo)法》第十條第一款第（八）項(xiàng)所規(guī)定的情形。在有關(guān)第15082189號(hào)“ ”駁回復(fù)審行政訴訟一案【2】中北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院認(rèn)為“公共資源被社會(huì)個(gè)體所獨(dú)占的情形”不應(yīng)屬于《商標(biāo)法》第十條第一款第（八）項(xiàng)所規(guī)定的情形，北京高級(jí)人民法院認(rèn)為法律、法規(guī)并未明確規(guī)定公共資源能否注冊為商標(biāo)。但在一些情況下，含有標(biāo)志性雕塑、建筑物的文字、圖形的商標(biāo)本身有可能對我國政治、經(jīng)濟(jì)、文化、宗教、民族等社會(huì)公共利益和公共秩序產(chǎn)生消極的、負(fù)面的影響，這種情況下此類商標(biāo)可能會(huì)被認(rèn)為具有不良影響，因違反《商標(biāo)法》第十條第一款第（八）項(xiàng)的規(guī)定而不得使用和注冊。

　　在第20508274號(hào)“白宮”商標(biāo)無效宣告案件中，國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局認(rèn)為爭議商標(biāo)“白宮”是美國總統(tǒng)的官邸和辦公室，作為商標(biāo)使用易造成不良的社會(huì)影響。因此，爭議商標(biāo)的注冊構(gòu)成《商標(biāo)法》第十條第一款第（八）項(xiàng)規(guī)定，應(yīng)當(dāng)予以宣告無效。

　　在第30522395號(hào)“ ”商標(biāo)駁回復(fù)審案件中，國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局認(rèn)為申請商標(biāo)系苗族傳說中美神“仰阿莎”的雕像圖形，其作為商標(biāo)使用易傷害民族感情，產(chǎn)生不良社會(huì)影響，已構(gòu)成《商標(biāo)法》第十條第一款第（八）項(xiàng)規(guī)定所禁止之情形，應(yīng)當(dāng)予以駁回申請。

　　情況三：《商標(biāo)法》第十一條第一款

　　將僅由標(biāo)志性雕塑、建筑物的名稱、圖形組成商標(biāo)申請使用在“非金屬制塑像；瓷、陶瓷、陶土、赤陶或玻璃制半身像；貴金屬及其合金制小塑像；紙制小雕像；石雕像；預(yù)制金屬建筑物；建筑平面圖；可移動(dòng)木建筑物；建筑服務(wù)；建筑設(shè)計(jì)”等與雕塑、建筑物相關(guān)商品或者服務(wù)上，這種類型商標(biāo)申請可能會(huì)被認(rèn)為僅直接表示商品或者服務(wù)的主要原料或者其他特點(diǎn)，缺乏顯著特征，不得作為商標(biāo)注冊。此外，有些標(biāo)志性雕塑、建筑物具有地理來源識(shí)別作用，當(dāng)其申請使用在“運(yùn)輸；旅游安排”等服務(wù)上時(shí)，也可能存在缺乏顯著性的問題。

　　在有關(guān)第23612773號(hào)“ ”商標(biāo)駁回復(fù)審行政訴訟一案【3】中，北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院認(rèn)為訴爭商標(biāo)的中文部分“中原福塔”是世界上最高的全鋼結(jié)構(gòu)電視發(fā)射塔，為河南省文化產(chǎn)業(yè)的標(biāo)志性建筑，故將上述標(biāo)志作為商標(biāo)注冊使用在安排游覽、旅行預(yù)訂等服務(wù)上，相關(guān)公眾易將其理解為直接表示了服務(wù)內(nèi)容等特點(diǎn)。因此，第23612773號(hào)“中原福塔FUTOWER”商標(biāo)缺乏顯著性，已構(gòu)成《商標(biāo)法》第十一條第一款第二項(xiàng)之規(guī)定。

　　情況四：《商標(biāo)法》第三十二條

　　我國《著作權(quán)法》的作品包括美術(shù)、建筑作品和工程設(shè)計(jì)圖、產(chǎn)品設(shè)計(jì)圖、地圖、示意圖等圖形作品和模型作品。如果商標(biāo)中所包含的標(biāo)志性雕塑、建筑物與他人在先享有的著作權(quán)作品相同或者實(shí)質(zhì)性相似，將可能被認(rèn)定為對他人在先著作權(quán)的損害，因違反《商標(biāo)法》第三十二條的規(guī)定而不予核準(zhǔn)注冊或者予以宣告無效。

　　在第13008422號(hào)“ ”商標(biāo)無效宣告案件中，鄧世昌雕塑“ ”系威海劉公島旅游景區(qū)的標(biāo)志性雕塑建筑物，國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局認(rèn)為無效宣告的申請人提交的證據(jù)可以證明其享有對“鄧世昌圖形”美術(shù)作品的在先著作權(quán)且已在爭議商標(biāo)申請日前對涉案作品進(jìn)行了公開發(fā)表。被申請人同處于山東省威海市，具有接觸涉案作品的可能。此外，爭議商標(biāo)圖形與涉案作品在構(gòu)成要素、構(gòu)圖特點(diǎn)、表現(xiàn)形式等方面高度近似，已構(gòu)成《著作權(quán)法》意義上的實(shí)質(zhì)性近似。因此，被申請人在未經(jīng)申請人許可或同意的情況下，仍然將與其享有著作權(quán)的作品作為商標(biāo)申請注冊，已損害了申請人的在先著作權(quán)，從而構(gòu)成《商標(biāo)法》第三十二條規(guī)定所禁止的“損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利”之情形，爭議商標(biāo)應(yīng)當(dāng)予以宣告無效。

　　情況五：《商標(biāo)法》第四條、第七條和第四十四條

　　標(biāo)志性雕塑、建筑物具有社會(huì)公共資源屬性。如果商標(biāo)申請人多次甚至大量申請有關(guān)標(biāo)志性雕塑、建筑物或者其他公共資源的商標(biāo)，且商標(biāo)申請人不能作出合理解釋，那么這些商標(biāo)申請行為難謂正當(dāng)，違反了誠實(shí)信用原則，可能會(huì)被認(rèn)為《商標(biāo)法》第四條規(guī)定的“不以使用為目的的惡意商標(biāo)注冊申請”或者構(gòu)成《商標(biāo)法》第四十四條第一款規(guī)定所指“以其他不正當(dāng)手段取得注冊”之情形。在這種情況下，該商標(biāo)將不予核準(zhǔn)注冊或者予以宣告無效。

　　《商標(biāo)審查審理指南》明確表明，大量申請注冊與行政區(qū)劃名稱、山川名稱、景點(diǎn)名稱、建筑物名稱等相同或者近似的情形屬于《商標(biāo)法》第四條所指的“不以使用為目的的惡意商標(biāo)注冊申請”行為，當(dāng)事人提供相反證據(jù)除外。

　　在第15803590號(hào)“虎牙”商標(biāo)無效宣告案件中，國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局認(rèn)為：除爭議商標(biāo)外，被申請人在多個(gè)類別上申請注冊了三百余件商標(biāo)，其中包括第14663219號(hào)“鑫百倫XinBaLun”商標(biāo)、第8322008號(hào)“瓊瑤”商標(biāo)、第9831675號(hào)“BGG白宮”商標(biāo)、第9831676號(hào)“福娃”商標(biāo)等與其他知名品牌、知名人士、知名標(biāo)志性建筑以及奧運(yùn)吉祥物等相同或相近的諸多商標(biāo)。被申請人既未提供證據(jù)證明其有使用商標(biāo)的真實(shí)意圖，也未能提供其商標(biāo)的合理出處。鑒于被申請人大量注冊的行為明顯超出了正常的生產(chǎn)經(jīng)營需要，其行為擾亂了我國正常的商標(biāo)注冊及管理秩序，故被申請人申請注冊爭議商標(biāo)已構(gòu)成《商標(biāo)法》第四十四條第一款規(guī)定的以其他不正當(dāng)手段取得注冊的情形。

　　當(dāng)然，申請主體不同也一定程度上決定了上述風(fēng)險(xiǎn)和阻礙的判斷。在英國太古集團(tuán)有限公司與原國家工商行政管理總局商標(biāo)評審委員會(huì)關(guān)于第10344461號(hào)“ ”商標(biāo)駁回復(fù)審行政訴訟一案【4】中，“三里屯太古里”是太古公司在北京投資興建的著名地產(chǎn)項(xiàng)目，北京高級(jí)人民法院認(rèn)為申請商標(biāo)“三里屯太古里”或者其構(gòu)成要素并不屬于可能對我國政治、經(jīng)濟(jì)、文化、宗教、民族等社會(huì)公共利益和公共秩序產(chǎn)生消極、負(fù)面影響的情形，因此，申請商標(biāo)并未違反《商標(biāo)法》第十條第一款第(八)項(xiàng)的規(guī)定。無獨(dú)有偶，廣州塔旅游文化發(fā)展股份有限公司成功注冊了第28553369、31568635、18054240號(hào)等一系列“廣州塔”、“小蠻腰”、“ ”系列商標(biāo)，北京市頤和園管理處成功注冊了第23767274、6259970號(hào)等“ ”、“ ”系列商標(biāo)等等。

　　結(jié)論及相關(guān)建議

　　（1）我國法律法規(guī)并未明確禁止其他類型的標(biāo)志性雕塑、建筑物作為商標(biāo)元素使用和注冊，但商標(biāo)包含標(biāo)志性雕塑、建筑物名稱或者圖形可能存在上述提及的風(fēng)險(xiǎn)和阻礙。如果申請人想在商標(biāo)中加入標(biāo)志性雕塑、建筑物元素，首先應(yīng)當(dāng)先排查下是否侵犯他人在先著作權(quán)。在商標(biāo)申請的時(shí)候，申請人可以考慮既將標(biāo)志性雕塑、建筑物元素結(jié)合其他顯著識(shí)別部分作為整體進(jìn)行商標(biāo)申請以盡量避免缺乏顯著性的問題，又對除去標(biāo)志性雕塑、建筑物元素以外的商標(biāo)其他識(shí)別部分也單獨(dú)進(jìn)行商標(biāo)申請以避免該部分元素受到標(biāo)志性雕塑、建筑物的駁回/無效風(fēng)險(xiǎn)的影響。

　　（2）商標(biāo)申請和使用應(yīng)當(dāng)遵循誠實(shí)信用原則。不建議申請人一次性申請多件或者多次、大量申請包含標(biāo)志性雕塑、建筑物或者其他公共資源的商標(biāo)，以避免被認(rèn)定為惡意商標(biāo)注冊。

　　（3）標(biāo)志性雕塑、建筑物名稱或者圖形的商標(biāo)風(fēng)險(xiǎn)與商標(biāo)主體情況有一定關(guān)系，建議標(biāo)志性雕塑、建筑物的設(shè)計(jì)者和管理單位對標(biāo)志性雕塑、建筑物盡早進(jìn)行商標(biāo)申請和著作權(quán)登記。

　　注釋

　　【1】第（2020）京行終1607號(hào)肖洋等與國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局二審行政判決書

　　【2】第（2017）京行終1596號(hào)原國家工商行政管理總局商標(biāo)評審委員會(huì)與北京天恒置業(yè)集團(tuán)有限公司其他二審行政判決書

　　【3】第（2019）京行終3519號(hào)河南廣電發(fā)射塔管理有限公司與原國家工商行政管理總局商標(biāo)評審委員會(huì)二審行政判決書

　　【4】第(2016)京行終3092號(hào)原國家工商行政管理總局商標(biāo)評審委員會(huì)與英國太古集團(tuán)有限公司二審行政判決書