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　　文/北京市集佳律師事務所 黃鶯

　　《商標法》第三十二條規定，申請商標注冊不得損害他人現有的在先權利，也不得以不正當手段搶先注冊他人已經使用并有一定影響的商標。

　　該條款所稱的“在先權利”，是指在商標申請注冊日之前已經享有并合法存續的權利或者權益，包括字號權、著作權、外觀設計專利權、姓名權、肖像權、地理標志、有一定影響的商品或服務名稱、包裝、裝潢以及應予保護的其他合法在先權益。

　　本文討論的“在先權利”，不包括在先商標權的保護。對于在先商標權的保護，已通過《商標法》其他條款予以體現。

　　字號權

　　將與他人在先登記、使用并具有一定知名度的字號相同或者基本相同的文字申請注冊為商標，容易導致中國相關公眾混淆，致使在先字號權人的利益可能受到損害的，應當認定為對他人在先字號權的損害。

　　在先字號權保護的適用要件：

　　1.在系爭商標申請注冊日之前，他人已在先登記或使用其字號。

　　2.在系爭商標申請注冊日之前，該字號在中國相關公眾中已具有一定的知名度。

　　3.系爭商標的注冊與使用容易導致中國相關公眾誤以為該商標所標示的商品或者服務來自字號權人，或者與字號權人有某種特定聯系，致使在先字號權人的利益可能受到損害。

　　?“徐鍛及圖”商標異議案

　　商標局認為：被異議商標“徐鍛及圖”指定使用商品為第7類的“壓力機”。

　　異議人為江蘇省徐州鍛壓機床廠，成立于1951年，以機械壓力機為主導產品，異議人出示的相關榮譽證書可以證實，異議人及其產品在鍛壓機械行業內具有一定知名度，在商事活動中其簡稱為“徐鍛”；并且中國機械工業聯合會、中國機床工具工業協會證明“徐鍛”是異議人簡稱，在行業內一般認為“徐鍛”就是指異議人。

　　被異議人與異議人同處江蘇省徐州市，又屬同行企業，被異議人對異議人及其產品理應知曉，而仍將異議人的簡稱“徐鍛”作為商標申請注冊在“壓力機”商品上，損害了異議人的商號權。

　　著作權

　　未經著作權人的許可，將他人享有著作權的作品申請注冊商標，應認定為對他人在先著作權的損害，系爭商標應當不予核準注冊或者予以無效宣告。

　　在先著作權保護的適用要件：

　　1.在系爭商標申請注冊之前他人已在先享有著作權，且該著作權在保護期限內。

　　2.系爭商標與他人在先享有著作權的作品相同或者實質性相似。

　　3.系爭商標注冊申請人接觸過或者有可能接觸到他人享有著作權的作品。

　　4.系爭商標的注冊申請未經著作權人許可。

　　?“小鳥圖形”商標異議案

　　案例分析：被異議商標“小鳥圖形”指定使用于第30類“茶飲料”等商品上，異議人為羅威歐娛樂有限公司。異議人提供的中國國家版權局著作權登記證書復印件、北京市中信公證處出具的公證書及網絡報道可以證明，異議人的《憤怒的小鳥》卡通形象于2009年12月在芬蘭發表，并長期使用在其創作的游戲軟件中，其有著夸張的眉毛、憤怒的眼神的小鳥形象具有較強獨創性，并已在中國版權局進行登記，異議人對其享有在先著作權。被異議商標“小鳥圖形”與異議人享有著作權的小鳥形象基本相同，因此被異議商標的申請注冊已構成對異議人在先著作權的損害。

（被異議商標）

　　?“peppapig及圖”商標無效宣告案

　　商評委認為：首先，申請人（娛樂壹英國有限公司）所述的“Peppa Pig”角色形象（以下稱涉案作品）表現形式獨特，具有較強的獨創性，屬于著作權法保護的美術作品。其次，申請人提交的知識產權轉讓相關協議及 “Peppa Pig”美術作品在美國的著作權登記證書及作品圖樣等證據足以形成完整證據鏈，證明Astley Baker Davies Limited與申請人為“Peppa Pig”美術作品的著作權人，且該美術作品的創作完成時間和公開發表、使用的時間均早于爭議商標的申請日期。我國與美國均為《伯爾尼公約》成員國，申請人在美國取得的著作權亦受我國著作權法的對等保護。再次，系爭商標的圖形部分與申請人享有著作權的涉案作品在構成要素、表現形式、設計細節等方面高度相近，給公眾的視覺效果幾無差異，已構成著作權法意義上的實質性相似。

　　最后，申請人提交的證據可以證明，在爭議商標申請日期之前，《新民網》、《書市觀察》、《西域圖書館論壇》等國內媒體已對小豬佩奇系列圖書及游戲進行了報道，被申請人在爭議商標申請日前完全有可能接觸到申請人作品。本案爭議商標文字部分亦與申請人涉案作品動畫角色名稱完全相同。爭議商標的申請注冊難謂巧合。綜上，被申請人未經申請人許可或同意，將與申請人享有著作權的涉案作品高度近似的圖形作為爭議商標的組成部分申請注冊，其行為侵犯了申請人在先著作權，爭議商標的注冊違反了《商標法》第三十二條關于申請商標注冊“不得損害他人現有的在先權利”之規定。因此，爭議商標依法應予以無效宣告。

　　外觀設計專利權

　　外觀設計，是指對產品的整體或者局部的形狀、圖案或者其結合以及色彩與形狀、圖案的結合所作出的富有美感并適于工業應用的新設計。

　　未經許可，將他人享有專利權的外觀設計申請注冊商標，致使在先外觀設計專利權人的利益可能受到損害的，應認定為對他人在先外觀設計專利權的損害，系爭商標應當不予核準注冊或者予以無效宣告。

　　授予專利權的外觀設計不得與他人在申請日以前已經取得的合法權利相沖突。

　　在先外觀設計專利權保護的適用要件：

　　1.在系爭商標申請注冊及使用之前他人已在先享有外觀設計專利權，且該外觀設計專利權在保護期內。

　　2.系爭商標的注冊與使用容易導致相關公眾產生混淆，致使在先專利權人的利益可能受到損害。

　　3.系爭商標的注冊申請未經專利權人許可。

　　?第49199574號“圖形”商標不予注冊的決定

　　商標局認為：被異議商標指定使用在第16類“紙；削鉛筆機(電或非電)”等商品上。異議人稱被異議人申請注冊被異議商標侵犯其外觀設計專利權，異議人提供的國家知識產權局出具的專利設計專利權評價報告顯示，異議人“機器人(喵喵)”專利號ZL202030085792.3，申請日為2020年3月14日，授權公告日為2020年7月14日，上述日期均早于被異議商標申請日。被異議商標“圖形”與異議人“機器人(喵喵)”外觀設計專利中顯示的主視圖主要構圖要素，圖形整體視覺效果相近，已構成近似，綜上所述，被異議人申請注冊被異議商標侵犯其外觀設計專利權，被異議商標的申請注冊應不予核準。

（被異議商標）

（在先外觀設計專利）

（在先外觀設計專利）

　　?喜力公司被侵害商標權及不正當競爭案

　　案件：荷蘭喜力釀酒廠有限公司訴山東金孚龍啤酒有限公司、昌樂喜力酒業有限公司、張國華侵害商標權及不正當競爭案——山東省濰坊市中級人民法院（2017）魯07民初590號民事判決書

　　基本案情：原告喜力公司系G604686號“喜力”商標、第3310340號“ ”商標、G1004810號“ ”商標、第8098276號“ ”圖形商標、G602291號“ ”商標、第7805367號“ ”商標、G1005248號“ ”商標的注冊人，其“喜力”“Heineken”等文字、圖形商標具有較高的市場知名度。

　　被告張國華于2016年將與喜力公司商標近似的圖案、文字作為啤酒商品的包裝物申請了201630052864.8號和201630052821.X號外觀設計專利權。

　　喜力公司認為，張國華在生產銷售被訴侵權商品的過程中實施上述專利的行為侵害了其商標權，請求判令張國華停止侵權、賠償損失并不得實施被訴外觀設計。

　　法院認為：張國華就啤酒的包裝罐和包裝箱取得了外觀設計專利權，和第18793740號“嚇涅艮”商標專用權，還就啤酒罐的展開圖進行美術作品登記，但是喜力公司在張國華取得前述權利之前即注冊取得了涉案七項商標專用權，構成張國華專利權、商標權、著作權的在先合法權利。三被告實施專利的行為構成對喜力公司涉案商標專用權的侵害。

　　判決三被告停止侵權和不正當競爭，共同賠償損失及合理開支，并刊登聲明消除影響；張國華不得實施其外觀設計專利。

　　姓名權

　　商標與我國黨和國家領導人姓名相同或者近似的，以及與公眾知曉的其他國家、地區或者政治性國際組織領導人姓名相同或者近似的，適用《商標法》第十條第一款第（八）項予以駁回。

　　商標與政治、經濟、文化、民族、宗教等公眾人物的姓名相同或者近似，足以對我國政治、經濟、文化、民族、宗教等社會公共利益和公共秩序產生消極、負面影響的，適用《商標法》第十條第一款第（八）項予以駁回。

　　商標與我國烈士姓名相同或者含有烈士姓名，容易使公眾將其與烈士姓名產生聯想的，適用《商標法》第十條第一款第（八）項予以駁回。

　　未經許可，將他人的姓名申請注冊商標，給他人姓名權可能造成損害的，系爭商標應當不予核準注冊或者予以無效宣告。他人的姓名包括本名、筆名、藝名、譯名、別名等。

　　在先姓名權保護的適用要件：

　　1.姓名具有一定的知名度，與自然人建立了穩定的對應關系，在相關公眾的認知中，指向該姓名權人。

　　2.系爭商標的注冊給他人姓名權可能造成損害。

　　3.系爭商標的注冊申請未經姓名權人許可。

　　?“屠呦呦”商標無效宣告案

　　商標局認為：申請人“屠呦呦”為藥學家，在爭議商標申請日之前，經過廣泛宣傳報道，其已在中國相關公眾中具有一定知名度，爭議商標與申請人已形成了特定聯系。被申請人在未經申請人授權的情況下，將與申請人姓名完全相同的文字“屠呦呦”作為爭議商標進行注冊，有可能使相關公眾認為該商標指定使用的眼鏡等商品來源于申請人，或來源于申請人授權的其他主體，故爭議商標的注冊已構成對申請人姓名的冒用，損害了申請人的姓名權，違反了修改前《商標法》第三十一條所指的“不得損害他人現有的在先權利”之規定。綜上，爭議商標應予以無效宣告。

　　?“楊冪”商標無效宣告案

　　商標局認為：在案證據可以證明在爭議商標注冊申請日之前，申請人楊冪已經具有一定社會知名度，已經為我國相關公眾所知曉。同時考慮到爭議商標“楊冪”并非固定漢語搭配詞組，被申請人未經申請人授權，將與申請人中文姓名相同的文字申請注冊商標，該行為主觀上難謂巧合，客觀上被申請人具有不正當利用申請人楊冪姓名的知名度和影響力而實現經濟利益的目的。由此，爭議商標的注冊和使用易使相關公眾認為其所標識的商品與申請人楊冪具有某種特定關聯或者由其授權生產，從而損害申請人享有的在先姓名權。爭議商標應予無效宣告。

　　肖像權

　　肖像是通過影像、雕塑、繪畫等方式在一定載體上所反映的特定自然人可以被識別的外部形象。

　　未經許可，將他人的肖像申請注冊商標，給他人肖像權可能造成損害的，系爭商標應當不予核準注冊或者予以無效宣告。

　　在先肖像權保護的適用要件：

　　1.在相關公眾的認知中，系爭商標圖像指向該肖像權人。

　　2.系爭商標的注冊給他人肖像權可能造成損害。

　　3.系爭商標的注冊申請未經肖像權人許可。

　　?“真英雄及圖”商標無效宣告案

　　商評委認為：申請人（博爾特）系牙買加籍田徑運動員，多次打破短跑世界記錄，在比賽獲勝后常以射箭姿勢作為其慶祝動作。通過大量新聞報道，申請人及其招牌慶祝動作在爭議商標申請注冊之前已經在中國公眾當中具有較高知名度。爭議商標中的人物形象和動作姿態容易使相關公眾將其認知為申請人及其招牌慶祝動作，從而誤認為爭議商標使用的服裝等商品系經過申請人許可或者與申請人存在特定聯系。被申請人未經申請人許可，申請注冊爭議商標，損害了申請人的在先肖像權，爭議商標予以宣告無效。

（爭議商標）

　　?“喬丹及圖”商標無效宣告案

　　最高法院認為：根據肖像權以及肖像的性質，肖像權所保護的“肖像”應當具有可識別性，其中應當包含足以使社會公眾識別其所對應的權利主體，即特定自然人的個人特征，從而能夠明確指代其所對應的權利主體。如果請求肖像權保護的標識不具有可識別性，不能明確指代特定自然人，則難以在該標識上形成依法應予保護，且歸屬于特定自然人的人格尊嚴或人格利益。爭議商標標識中的圖形僅僅是黑色人形剪影，除身體輪廓外，其中并未包含任何與再審申請人有關的個人特征。并且，再審申請人就該標識所對應的動作本身并不享有其他合法權利，其他自然人也可以作出相同或者類似的動作，該標識不具有可識別性，不能明確指代再審申請人。因此，再審申請人不能就該標識享有肖像權，再審申請人有關爭議商標的注冊損害其肖像權的主張不能成立。（說明：爭議商標最終是以侵犯申請人在先姓名權被予以無效）

（爭議商標）

　　地理標志

　　地理標志是指標示某商品來源于某地區，該商品的特定質量、信譽或者其他特征，主要由該地區的自然因素或人文因素所決定的標志。

　　將與在先地理標志相同或近似的文字、圖形等申請注冊為商標，容易誤導公眾，致使在先地理標志權利人的利益可能受到損害的，系爭商標應當不予核準注冊或者予以無效宣告。

　　在先地理標志保護的適用要件：

　　1.系爭商標申請注冊時，地理標志已經客觀存在。

　　2.系爭商標的注冊和使用容易誤導公眾，致使在先地理標志相關合法權益可能受到損害。

　　?“康涅克”商標無效宣告案

　　國外地理標志在中國的保護，對國外地理標志中文翻譯的保護。

　　國知局認為：由申請人（法國國家干邑行業管理局）提交的法國政府1936年5月1日頒布的法令、2009年9月24日頒布的第2009-1146號法令、《關于批準對干邑實施地理標志保護的公告》(2009年第117號)、國內出版物介紹、國家圖書館檢索報告等證據足以證明：“COGNAC”在葡萄酒商品上已構成了2013年《商標法》第十六條第二款所指的地理標志，并于爭議商標申請注冊日之前在中國大陸地區已具有了較高的知名度。對外文地理標志的保護包括對其中文翻譯的保護，外文地理標志的中文翻譯并不限于某一固定官方譯法，任何能夠使相關公眾反映出該地理標志的中文翻譯形式均可納入保護范圍。

　　本案爭議商標“康涅克”為前述地理標志“COGNAC”的中文音譯。被申請人提交的在案證據亦不足以證明其指定商品來源于上述產區，爭議商標核定使用在葡萄酒等商品上，容易導致相關公眾誤認為該商品來源于該地理標志所標示的地區或具備相關品質特征。綜上，爭議商標的注冊已構成2013年《商標法》第十六條第一款所指“商標中有商品的地理標志，而該商品并非來源于該標志所標示的地區，誤導公眾的，不予注冊并禁止使用”之情形。

　　有一定影響的商品或者服務名稱、包裝、裝潢

　　將與他人有一定影響的商品或者服務名稱、包裝、裝潢相同或者近似的文字、圖形等申請注冊為商標，容易導致相關公眾混淆，致使他人合法權益可能受到損害的，應當認定為對他人有一定影響的商品或者服務名稱、包裝、裝潢的損害，系爭商標應當不予核準注冊或者予以無效宣告。

　　適用要件：

　　1.當事人主張在先權益的商品或者服務名稱、包裝、裝潢在系爭商標申請注冊之前已具有一定影響。

　　2.系爭商標的注冊與使用容易導致相關公眾產生混淆或誤認，致使在先有一定影響的商品或者服務名稱、包裝、裝潢權益可能受到損害。

　　3.他人有一定影響的商品或者服務名稱、包裝、裝潢未申請注冊為商標。

　　說明：他人有一定影響的商品或者服務名稱如果符合在先使用并有一定影響的標準，可按在先使用并有一定影響的未注冊商標予以保護。

　　?“七個桔兒”商標異議案

　　第46826528號“七個桔兒”商標異議案

　　商標局認為：在案證據可以證明，異議人“七個桔兒”為一支使用黃岡方言從事短視頻制作與宣傳的團隊，在抖音、快手、微信公眾號等平臺廣泛使用宣傳，異議人憑其“七個桔兒”知名度在“廣告宣傳”“餐廳”等相關領域開展商業活動，在相關公眾中已具有一定知名度。被異議商標指定使用“廣告；為零售目的在媒體上展示商品”等服務與異議人在先使用服務具有密切關聯性。被異議人申請注冊被異議商標的行為具有明顯的復制、抄襲他人商標的故意，其行為難謂正當，亦易造成消費者誤認，故已構成以不正當手段搶先注冊異議人在先使用并有一定影響的商標的行為。依據商標法第三十二條、第三十五條規定，被異議商標不予注冊。

　　其他應予保護的合法在先權益

　　除字號權、姓名權、肖像權、著作權、外觀設計專利權、有一定影響的商品或者服務名稱外的合法權利或者權益，如作品名稱權益、作品中的角色名稱權益等。

　　其他合法在先權利保護的適用要件：

　　1.在先權益歸屬明確，合法存續。

　　2.請求保護的在先標志具有較高知名度。

　　3.系爭商標注冊申請人主觀上存在惡意。

　　4.系爭商標使用在指定商品或者服務上容易導致相關公眾誤認為其經過在先標志權益人的許可或者與在先標志權益人存在特定聯系。

　　?“哈利波特Halibote及圖”商標無效宣告案

　　國知局認為：申請人（華納兄弟娛樂公司）是“哈利?波特”系列影視作品的出品方，根據申請人提交的在案證據可以證明在爭議商標申請日前，“哈利?波特”系列小說及電影已經在中國大陸地區進行了廣泛的宣傳、播放，并具有較高知名度。“哈利?波特”作為上述“哈利?波特”系列影視作品中的主角名稱也因此為相關公眾所熟知，其知名度的取得是申請人創造性勞動的結晶，也是申請人投入大量勞動和資本所獲得，由此帶來的商業價值和商業機會應為申請人享有的合法權益，并受到法律保護。

　　而爭議商標的顯著識別文字與申請人的上述知名影視作品中的主角名稱“哈利?波特”完全相同，考慮到實踐中，利用影視作品名稱、重要成員名稱等進行商業衍生商品或服務開發已經成為現實且普遍的現象，爭議商標核定使用在“營養補充劑、嬰兒食品、嬰兒尿褲”等商品上，容易使相關消費者誤認為上述商品與申請人賴以知名的系列影視作品“哈利?波特”相關或者已經獲得了其授權。因此，爭議商標的注冊使用可能會不正當地借用申請人基于其系列影視作品而享有的商業信譽，擠占申請人基于其系列影視作品而享有的市場優勢地位和交易機會，損害申請人基于其系列影視作品中的主角名稱而享有的在先權益，已構成《商標法》第三十二條規定的損害他人現有的在先權利之情形。