文/北京市集佳律師事務(wù)所 侯玉靜

　　在假性權(quán)利沖突的“雙向互訴”案件中，雙方實(shí)際經(jīng)營(yíng)的商品或服務(wù)相同或類(lèi)似，就近似商業(yè)標(biāo)識(shí)各有注冊(cè)商標(biāo)或在先權(quán)利，但一方注冊(cè)商標(biāo)的權(quán)利基礎(chǔ)缺乏正當(dāng)性。這類(lèi)訴訟從提起的動(dòng)因上講，在后者通常擁有注冊(cè)商標(biāo)，且核定使用的商品或服務(wù)與雙方主營(yíng)業(yè)務(wù)范圍密切關(guān)聯(lián)。假設(shè)在先者不能否定在后注冊(cè)商標(biāo)的合法性、正當(dāng)性，在先者需要規(guī)范自身標(biāo)識(shí)的使用形式，甚至退出在后注冊(cè)商標(biāo)“圈定”的業(yè)務(wù)領(lǐng)域，這是在后者敢于挑戰(zhàn)在先者、敢于“賭一把”的底氣所在。然而，從訴訟結(jié)果上看，如果一方注冊(cè)商標(biāo)的取得或行使被認(rèn)定缺乏正當(dāng)性，該方在被訴案件中主張合理使用自有注冊(cè)商標(biāo)的抗辯不會(huì)得到法院支持，并大概率會(huì)被認(rèn)定為商標(biāo)侵權(quán)或不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)；相應(yīng)地，該方主動(dòng)提起的訴訟，法院通常會(huì)根據(jù)誠(chéng)實(shí)信用、禁止權(quán)利濫用原則駁回其訴訟請(qǐng)求。因此，這類(lèi)“雙向互訴”案件的訴訟目標(biāo)不是厘清雙方的權(quán)利界限，而是一場(chǎng)“東風(fēng)壓倒西風(fēng)”的商業(yè)標(biāo)識(shí)之爭(zhēng)。

　　觀察此類(lèi)“雙向互訴”案件，可以根據(jù)在先權(quán)利人的權(quán)利基礎(chǔ)是注冊(cè)商標(biāo)（在部分案件中可能會(huì)主張馳名）還是在先權(quán)利，大體分為兩個(gè)類(lèi)型 ：第一類(lèi)案件中，雙方注冊(cè)商標(biāo)因類(lèi)別不同均獲得注冊(cè)；第二類(lèi)案件中，一方主張?jiān)谙葯?quán)利，另一方主張注冊(cè)商標(biāo)，通常注冊(cè)商標(biāo)在后。這兩類(lèi)案件的裁判思路和所涉法律問(wèn)題各有特點(diǎn)。

　　雙方各有注冊(cè)商標(biāo)，哪一方該受保護(hù)？

　　此類(lèi)案件的首要問(wèn)題，是判斷被訴侵權(quán)商品或服務(wù)與雙方注冊(cè)商標(biāo)核定范圍之間的關(guān)系；其次，是判斷一方當(dāng)事人的權(quán)利基礎(chǔ)的獲得以及行使是否具有正當(dāng)性。具備商品類(lèi)似、惡意兩項(xiàng)條件的，則根據(jù)原告權(quán)利基礎(chǔ)的性質(zhì)直接認(rèn)定商標(biāo)侵權(quán)或不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)成立；如果商品不類(lèi)似或涉及注冊(cè)商標(biāo)之間的權(quán)利沖突，在法律適用上則需要在認(rèn)定馳名的基礎(chǔ)上，實(shí)現(xiàn)跨類(lèi)保護(hù)、克服權(quán)利沖突。

　　這類(lèi)“雙向互訴”案件之所以發(fā)生，通常是由于在先使用者在商標(biāo)申請(qǐng)、布局過(guò)程中有所疏漏，給后來(lái)者以可乘之機(jī)。比如，在“鮑師傅”系列案件中，北京鮑才勝餐飲早在2009年6月就開(kāi)始經(jīng)營(yíng)“鮑師傅糕點(diǎn)”，但幾年后才在第30類(lèi)“面包、糕點(diǎn)”上注冊(cè)商標(biāo)“ ”，且忽略了在第43類(lèi)“餐廳”服務(wù)上進(jìn)行注冊(cè)。后來(lái)，北京易尚餐飲在第43類(lèi)“餐廳”獲準(zhǔn)注冊(cè)商標(biāo)“ ”，并以此為基礎(chǔ)起訴鮑才勝【1】。該案中，原告的訴訟請(qǐng)求被駁回，被告不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)的主要理由，是被告在糕點(diǎn)店內(nèi)櫥窗展示銷(xiāo)售以及現(xiàn)場(chǎng)制售方式銷(xiāo)售“鮑師傅”糕點(diǎn)的行為，仍然屬于糕點(diǎn)類(lèi)商品的銷(xiāo)售行為，屬于對(duì)自有的第30類(lèi)商標(biāo)的合法使用，與第43類(lèi)“餐廳”服務(wù)不類(lèi)似。鮑才勝隨后起訴易尚餐飲及其加盟商。2020年10月，杭州市中級(jí)人民法院【2】、北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院【3】先后作出二審判決，認(rèn)為被告易尚餐飲的注冊(cè)商標(biāo)核定使用的“餐廳”，不應(yīng)包含以提供糕點(diǎn)類(lèi)商品為主要內(nèi)容的糕點(diǎn)店，被告注冊(cè)商標(biāo)存在突出、變形使用和超范圍使用，原告商標(biāo)在先使用且有一定知名度，被告攀附商譽(yù)，侵權(quán)成立。最終，兩院各判賠10萬(wàn)元、300萬(wàn)元。

　　和“鮑師傅”案件不同，在“京天紅”系列案件中，在先使用一方注冊(cè)的第43類(lèi)“餐館”服務(wù)與其實(shí)際制售的“炸糕”商品存在錯(cuò)位。京天紅公司在第43類(lèi)“餐館”服務(wù)上在先注冊(cè)商標(biāo)“ ”，劉金雨在第30類(lèi)“糕點(diǎn)”類(lèi)別上在后注冊(cè)“ ”商標(biāo)，而雙方制作、銷(xiāo)售的“炸糕”商品，根據(jù)《類(lèi)似商品和服務(wù)區(qū)分表》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《區(qū)分表》）應(yīng)屬于第30類(lèi)“糕點(diǎn)”。因此，在后來(lái)引發(fā)的“雙向互訴”案件中，法院以在先企業(yè)名稱(chēng)、商品名稱(chēng)權(quán)益而非注冊(cè)商標(biāo)為基礎(chǔ)，維護(hù)了京天紅公司的合法權(quán)益【4】，以權(quán)利濫用為由駁回了劉金雨的訴訟請(qǐng)求【5】。

　　在“京天紅”“歌力思”兩案中，在先使用者的經(jīng)營(yíng)范圍實(shí)際上涵蓋在后注冊(cè)商標(biāo)核定的商品，因此在先字號(hào)可以用來(lái)禁止在后注冊(cè)商標(biāo)的使用，不必然需要認(rèn)定其馳名。但“奧普”系列案件則不同，在先使用者杭州奧普電器的“奧普”商標(biāo)注冊(cè)在第11類(lèi)“照明、取暖、浴用加熱器”等電器上，在后的浙江新能源的“奧普AOPU”商標(biāo)注冊(cè)在第6類(lèi)“金屬建筑材料”上。兩個(gè)商品類(lèi)別雖然在“集成吊頂”等特定場(chǎng)景下存在搭配使用關(guān)系，但畢竟難以認(rèn)定類(lèi)似，跨類(lèi)保護(hù)以及注冊(cè)商標(biāo)之間的權(quán)利沖突都需要以認(rèn)定馳名為條件，尤其是在在后商標(biāo)注冊(cè)已超過(guò)5年的情況下。該系列案中，雙方互相起訴的案件較多，比較有代表性的有以下兩案。

　　一是浙江新能源以第6類(lèi)商標(biāo)為權(quán)利基礎(chǔ)，起訴杭州奧普的“扣板”（集成吊頂?shù)慕M成部件）侵權(quán)一案。2014年7月，江蘇省高級(jí)人民法院二審認(rèn)為【6】，雙方應(yīng)規(guī)范使用自己的注冊(cè)商標(biāo)，不得跨入對(duì)方注冊(cè)商標(biāo)的領(lǐng)地，遂認(rèn)定被告商標(biāo)侵權(quán)，且將賠償額調(diào)高為30萬(wàn)元。2016年6月，最高人民法院再審認(rèn)為【7】，原告存在不規(guī)范使用侵權(quán)情形，且其商標(biāo)未通過(guò)正當(dāng)使用獲得足以受法律保護(hù)的顯著性和知名度，“奧普”的顯著性和知名度來(lái)源于被告商標(biāo)的使用，且被訴商品標(biāo)識(shí)的使用方式及信息足以實(shí)現(xiàn)對(duì)商品來(lái)源的清晰區(qū)分，遂改判撤銷(xiāo)一審、二審判決，駁回原告全部訴訟請(qǐng)求。

　　二是杭州奧普以第11類(lèi)馳名商標(biāo)為權(quán)利基礎(chǔ)請(qǐng)求禁止浙江新能源在“扣板”上使用“奧普AOPU”注冊(cè)商標(biāo)。2018年11月，杭州中院一審認(rèn)定【8】，原告注冊(cè)商標(biāo)核定使用的“浴用加熱器”與被訴商標(biāo)使用的“扣板”不類(lèi)似，有必要認(rèn)定原告注冊(cè)商標(biāo)馳名從而實(shí)現(xiàn)跨類(lèi)保護(hù)，且被告抗辯其正當(dāng)使用自有的注冊(cè)商標(biāo)，涉及權(quán)利沖突，亦有必要以在先馳名商標(biāo)禁止在后注冊(cè)商標(biāo)的使用。最終，杭州中院一審判決被告禁止使用第1737521號(hào)“奧普AOPU”注冊(cè)商標(biāo)，并判賠800萬(wàn)元。浙江省高級(jí)人民法院二審【9】維持一審判決，并進(jìn)一步明確杭州奧普訴請(qǐng)禁止被告注冊(cè)商標(biāo)使用，不受被告注冊(cè)商標(biāo)注冊(cè)已超過(guò)5年的限制。

　　從以上案例可以看出，注冊(cè)商標(biāo)若惡意注冊(cè)、惡意維權(quán)或未通過(guò)合法使用建立自身商譽(yù)，根據(jù)禁止權(quán)利濫用或比例協(xié)調(diào)原則，商標(biāo)注冊(cè)人的訴訟請(qǐng)求不應(yīng)得到法律的支持。注冊(cè)商標(biāo)保護(hù)“絕對(duì)化”的時(shí)代已過(guò)，正如最高人民法院在“奧普”案中的表述，“商標(biāo)法所要保護(hù)的，是商標(biāo)所具有的識(shí)別和區(qū)分商品及服務(wù)來(lái)源的功能，而并非僅以注冊(cè)行為所固化的商標(biāo)標(biāo)識(shí)本身”。這就意味著法院在判斷原告注冊(cè)商標(biāo)這一“符號(hào)”是否應(yīng)受保護(hù)以及保護(hù)范圍和強(qiáng)度時(shí)，一方面要審查原告注冊(cè)商標(biāo)的正當(dāng)性，另一方面要審查原告注冊(cè)商標(biāo)的實(shí)際使用情況，從而判斷原告“對(duì)該商標(biāo)的顯著性和知名度所作出的貢獻(xiàn)”。原告注冊(cè)商標(biāo)的保護(hù)范圍和保護(hù)強(qiáng)度應(yīng)當(dāng)與前述貢獻(xiàn)相符，這就是“比例協(xié)調(diào)原則”。注冊(cè)商標(biāo)沒(méi)有使用或僅有攀附性使用，那么基于該注冊(cè)商標(biāo)提起的訴訟請(qǐng)求，將得不到法律的支持。

　　在先權(quán)利與在后注冊(cè)商標(biāo)，哪一方該受保護(hù)？

　　涉及在先權(quán)利與在后注冊(cè)商標(biāo)的互訴案件，通常有兩個(gè)特點(diǎn)：一是一方當(dāng)事人通常以在先特有名稱(chēng)、特有裝潢、字號(hào)權(quán)益、著作權(quán)等在先權(quán)利，挑戰(zhàn)在后注冊(cè)商標(biāo)的使用行為，而對(duì)方則以注冊(cè)商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)禁止在先權(quán)利標(biāo)識(shí)的使用，善意惡意、在先使用、一定影響是決定案件走向的事實(shí)問(wèn)題；二是在后注冊(cè)商標(biāo)通常已注冊(cè)超過(guò)5年，在先權(quán)利能否禁止一枚超過(guò)5年的“不可爭(zhēng)議”的注冊(cè)商標(biāo)的使用，是一個(gè)頗有爭(zhēng)議的法律問(wèn)題。為什么此類(lèi)互訴案件會(huì)有在后注冊(cè)商標(biāo)“注冊(cè)超5年”的特點(diǎn)？原因在于，若在后注冊(cè)商標(biāo)沒(méi)有超過(guò)5年?duì)幾h期限，在先權(quán)利人通常會(huì)通過(guò)無(wú)效宣告程序、民事訴訟同時(shí)維權(quán)，此時(shí)，在后注冊(cè)商標(biāo)的穩(wěn)定性不好預(yù)測(cè)，且注冊(cè)商標(biāo)權(quán)利人面對(duì)民事應(yīng)訴壓力，反手起訴、形成互訴局面的可能性較小。也正是因?yàn)檫@兩個(gè)特點(diǎn)，此類(lèi)案件的審理在事實(shí)認(rèn)定和法律適用方面都非常具有挑戰(zhàn)性。

　　周樂(lè)倫和新百倫貿(mào)易（其母公司為新平衡公司）之間關(guān)于“新百倫”中文標(biāo)識(shí)以及“N字母”裝潢的系列爭(zhēng)議，是典型的在先權(quán)利與在后注冊(cè)商標(biāo)的沖突。在周樂(lè)倫起訴新百倫貿(mào)易的民事案件中，2016年6月，廣東省高級(jí)人民法院二審認(rèn)為【10】，被告成立于2006年，晚于原告注冊(cè)商標(biāo)“新百倫”的申請(qǐng)日2004年，且其在先使用“新百倫”證據(jù)較少、使用晚于“百倫”，不能對(duì)抗在先注冊(cè)商標(biāo) ；在計(jì)算賠償額時(shí)，法院考慮利潤(rùn)總額與侵權(quán)行為的直接因果關(guān)系，將一審的9800萬(wàn)元判賠額改為500萬(wàn)元。2020年3月，最高人民法院再審駁回雙方申請(qǐng)【11】。在新百倫貿(mào)易起訴周樂(lè)倫及其被許可方的民事案件中，原告以“新百倫”字號(hào)權(quán)益、“新百倫”特有名稱(chēng)、N字母裝潢三項(xiàng)權(quán)利基礎(chǔ)提出訴訟，被告以“百倫”“新百倫”注冊(cè)商標(biāo)以及第3954764號(hào)“ ”商標(biāo)（2004年3月申請(qǐng)）、第4236766號(hào)“ ”（2004年8月申請(qǐng)）注冊(cè)商標(biāo)抗辯。2021年6月，北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院二審【12】判決不支持原告關(guān)于“新百倫”的在先企業(yè)字號(hào)訴請(qǐng)、在先特有名稱(chēng)訴請(qǐng)，因在被告商標(biāo)申請(qǐng)前，原告的權(quán)利基礎(chǔ)尚不知名，尤其是在其針對(duì)被告商標(biāo)的異議被駁回的情形下，新百倫貿(mào)易應(yīng)避讓被告商標(biāo)；支持原告就“N字母”特有裝潢提出的訴請(qǐng)，認(rèn)為無(wú)論被告是否注冊(cè)“N字母”商標(biāo)，原告的在先裝潢均可通過(guò)長(zhǎng)期、穩(wěn)定的使用獲得《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》保護(hù)，遂認(rèn)定被告構(gòu)成侵權(quán)，判賠100萬(wàn)元。2022年2月，上海知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院就涉“N字母”裝潢的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為，先后判令周樂(lè)倫及其被許可方賠償新百倫貿(mào)易1080萬(wàn)元【13】、2500萬(wàn)元【14】。

　　在先權(quán)利不因在后注冊(cè)商標(biāo)的產(chǎn)生而消亡，且可禁用在后注冊(cè)商標(biāo)，這從“新百倫”系列案件中可以再次得到印證。2008年，《最高人民法院關(guān)于審理注冊(cè)商標(biāo)、企業(yè)名稱(chēng)與在先權(quán)利沖突的民事糾紛案件若干問(wèn)題的規(guī)定》第一條規(guī)定 ：“原告以他人注冊(cè)商標(biāo)使用的文字、圖形等侵犯其著作權(quán)、外觀設(shè)計(jì)專(zhuān)利權(quán)、企業(yè)名稱(chēng)權(quán)等在先權(quán)利為由提起訴訟，符合民事訴訟法第一百一十九條規(guī)定的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理?！边@是在先權(quán)利可以禁用注冊(cè)商標(biāo)的程序性規(guī)定。司法實(shí)踐中，以在先權(quán)利禁用在后注冊(cè)商標(biāo)的案例雖然存在，但屈指可數(shù)，其中幾個(gè)典型案例如下：

　?。ㄒ唬┮栽谙茸痔?hào)禁用在后注冊(cè)商標(biāo)：最高人民法院“正野”案【15】，最高人民法院“歌力思”案，廣東高院“ ”案【16】，浙江高院“好娃娃童車(chē)”【17】案。

　?。ǘ┮栽谙忍赜忻Q(chēng)禁用在后注冊(cè)商標(biāo)：上海知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院“耳光餛飩”案【18】，北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院“京天紅”案。

　　（三）以在先裝潢禁用在后注冊(cè)商標(biāo)：北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院、上海知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院“N字母”系列案件。

　?。ㄋ模┮栽谙戎鳈?quán)禁用在后注冊(cè)商標(biāo)：最高人民法院指令【19】上海市第一中級(jí)人民法院再審“蠟筆小新”案【20】，四川省高級(jí)人民法院“ ”商標(biāo)案【21】，最高人民法院“一品石”【22】案。

　　對(duì)于在先權(quán)利與在后注冊(cè)商標(biāo)沖突的案件，更值得探討的兩個(gè)問(wèn)題如下：

　　第一，如果在后注冊(cè)商標(biāo)已超過(guò)無(wú)效宣告期限，是否仍可判令停止使用？筆者認(rèn)為可以。首先，“無(wú)效宣告期限”并非固定的5年，在特定情形下可以突破。論及這一問(wèn)題的較早判決是2018年2月江蘇高院“洋河椰汁牛奶”【23】一案。該案中，法院認(rèn)為原告商標(biāo)馳名、被告構(gòu)成惡意注冊(cè)，因此禁用被告注冊(cè)商標(biāo)不受其注冊(cè)已超過(guò)5年的限制。2019年12月，最高人民法院在“鹿王羊絨”【24】一案中，雖然并未支持禁用被告注冊(cè)商標(biāo)，但明確禁用注冊(cè)商標(biāo)的條件一是原告商標(biāo)在被告注冊(cè)商標(biāo)申請(qǐng)前已達(dá)到馳名狀態(tài)，二是被告注冊(cè)商標(biāo)未超過(guò)5年，除非存在惡意注冊(cè)的情況。2020年4月，長(zhǎng)沙市中級(jí)人民法院“法拉利葡萄酒”一案【25】中，法院認(rèn)定因被告構(gòu)成惡意注冊(cè)，禁用其注冊(cè)商標(biāo)不受其注冊(cè)已超過(guò)5年的限制。2021年7月，山東省高級(jí)人民法院“祥隆萬(wàn)象城”【26】一案中，法院二審改判，認(rèn)定在被告的“祥隆萬(wàn)象城”注冊(cè)商標(biāo)申請(qǐng)日之前，原告的“萬(wàn)象城”已屬未注冊(cè)馳名商標(biāo)，被告系惡意注冊(cè)，禁用被告注冊(cè)商標(biāo)不受其注冊(cè)已超過(guò)5年的限制。通過(guò)前述案例的解讀和論證可知，“無(wú)效宣告期限”并非固定的5年，在滿(mǎn)足“馳名+惡意”的條件下，無(wú)效宣告期限可突破5年。有鑒于此，若在先權(quán)利顯著性或獨(dú)創(chuàng)性較強(qiáng)、知名度較高，且被告系惡意注冊(cè)商標(biāo)、攀附性使用行為比較明顯的情況下，也不宜以5年為限。前述“紅日E家”“好娃娃童車(chē)”“蠟筆小新”“一品石”等案件中，被告使用注冊(cè)商標(biāo)均已超過(guò)5年。最高人民法院在“一品石”案件中指明，“雖然被控侵權(quán)人使用的標(biāo)志已作為商標(biāo)注冊(cè)且已經(jīng)超過(guò)了法律規(guī)定的提出無(wú)效宣告的時(shí)限，但只要其構(gòu)成對(duì)他人在先著作權(quán)的侵害，就應(yīng)依法承擔(dān)侵害著作權(quán)的民事責(zé)任。”這在某種程度上已經(jīng)對(duì)2009年《關(guān)于當(dāng)前經(jīng)濟(jì)形勢(shì)下知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判服務(wù)大局若干問(wèn)題的意見(jiàn)》的第9點(diǎn)做了修正。

　　第二，如果被告注冊(cè)商標(biāo)在無(wú)效宣告中被維持，是否必然影響民事案件的結(jié)果？筆者認(rèn)為未必。首先，運(yùn)用逆向思維、由果推因來(lái)看，法院最終判決禁止被告注冊(cè)商標(biāo)使用的案件中，被告注冊(cè)商標(biāo)都被宣告無(wú)效了嗎？可以肯定地說(shuō)，原告未必會(huì)在民事起訴前對(duì)被告注冊(cè)商標(biāo)提出無(wú)效宣告，比如“法拉利葡萄酒”一案。再看無(wú)效宣告與民事訴訟并行的案件 ：在筆者調(diào)研過(guò)的兩程序交錯(cuò)進(jìn)行的11個(gè)案件【27】中，有10個(gè)被訴注冊(cè)商標(biāo)均被宣告無(wú)效，僅“埃索”案中被訴注冊(cè)商標(biāo)在無(wú)效宣告程序中被維持。也就是說(shuō)，絕大部分案件中，確權(quán)與侵權(quán)的裁判者在被訴標(biāo)識(shí)是否侵害在先商標(biāo)的問(wèn)題上意見(jiàn)是一致的，但也不排除個(gè)別案件中的認(rèn)識(shí)分歧。在“埃索”案中，被告的“”注冊(cè)商標(biāo)被認(rèn)定應(yīng)予維持，但這并沒(méi)有影響法院的民事裁判。2014年9月，廣東高院認(rèn)定原告商標(biāo)馳名，給予其跨類(lèi)保護(hù)，禁止被告在后注冊(cè)商標(biāo)的使用【28】，并判賠50萬(wàn)元；2016年12月，最高人民法院裁定，馳名商標(biāo)所有人有權(quán)禁止在后注冊(cè)商標(biāo)使用，維持了廣東高院的二審判決【29】。同樣，前述“一品石”案件中，鄭某的注冊(cè)商標(biāo)也在無(wú)效宣告中得以維持，商評(píng)委未認(rèn)可在先著作權(quán)。但這一裁定結(jié)果沒(méi)有影響著作權(quán)民事案件中法院的獨(dú)立判斷。實(shí)際上，在在先權(quán)利對(duì)抗在后注冊(cè)商標(biāo)的案件中，只要在后注冊(cè)商標(biāo)注冊(cè)已超過(guò)5年，就幾乎沒(méi)有可能通過(guò)“相對(duì)條款”將在后注冊(cè)商標(biāo)宣告無(wú)效；鑒于此，更不宜以無(wú)效宣告的結(jié)果左右民事案件的裁判。

　　結(jié)語(yǔ)：“雙向互訴”案件的應(yīng)對(duì)策略

　　如果企業(yè)已經(jīng)處在“雙向互訴”的商業(yè)標(biāo)識(shí)糾紛之中，則首先要意識(shí)到起訴、應(yīng)訴和商標(biāo)確權(quán)程序的舉證、代理意見(jiàn)和裁判結(jié)果，都將互相影響和牽制，因此非常有必要對(duì)其進(jìn)行統(tǒng)籌規(guī)劃。在民事案件的審理過(guò)程中，善用“撤三”程序，可能獲得意想不到的良好效果。若有對(duì)方商標(biāo)實(shí)際使用的商品與核定使用的商品不對(duì)應(yīng)，或存在“一人多標(biāo)”【30】等情況，對(duì)方的注冊(cè)商標(biāo)大概率會(huì)因此被撤銷(xiāo) ；即便沒(méi)有被撤銷(xiāo)，但對(duì)方提交的實(shí)際使用證據(jù)若可證明其存在不規(guī)范使用、攀附性使用等情形，則很可能成為指控對(duì)方侵權(quán)的有力基礎(chǔ)。但無(wú)效宣告程序也需要充分準(zhǔn)備、慎重提起，除非已臨近5年?duì)幾h期限。作為發(fā)起無(wú)效宣告的一方，若不能證明對(duì)方的惡意、己方的知名度以及混淆誤認(rèn)的后果，導(dǎo)致維持對(duì)方商標(biāo)注冊(cè)的結(jié)果，可能反而印證對(duì)方注冊(cè)商標(biāo)的權(quán)利正當(dāng)性、穩(wěn)定性，這將為民事案件的順利進(jìn)行帶來(lái)巨大壓力?？偨Y(jié)而言，“雙向互訴”案件的應(yīng)對(duì)策略為：統(tǒng)籌規(guī)劃，多程序并進(jìn)，善用“撤三”，慎提無(wú)效宣告。

　　每一場(chǎng)“雙向互訴”的商業(yè)標(biāo)識(shí)之戰(zhàn)，都有少則十幾個(gè)、多則幾十個(gè)訴訟，但并非每一個(gè)都是關(guān)鍵之戰(zhàn)。在對(duì)方注冊(cè)惡意不明顯但受讓和使用惡意明顯的情況下，民事案件更為關(guān)鍵 ；注冊(cè)、使用惡意都不明顯的情況下，無(wú)效宣告或確認(rèn)商品屬性才是關(guān)鍵。每一場(chǎng)商業(yè)標(biāo)識(shí)爭(zhēng)奪戰(zhàn)都有其自身的特點(diǎn)，需要涉事企業(yè)和代理律師根據(jù)具體案件選準(zhǔn)關(guān)鍵、集中力量突破。

　　《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)民事訴訟法>的解釋》及隨后的證據(jù)規(guī)則中的“自認(rèn)”，要求涉事企業(yè)和代理人在起訴、應(yīng)訴和確權(quán)等不同程序中，針對(duì)兩組標(biāo)識(shí)是否近似、商品是否類(lèi)似、某種使用方式是否屬于商標(biāo)性使用等意見(jiàn)和主張，要明確、一致而不能互相矛盾。這就要求代理律師熟練掌握各類(lèi)審理標(biāo)準(zhǔn)、裁判規(guī)則，在商業(yè)標(biāo)識(shí)確權(quán)、侵權(quán)的各考量要素中進(jìn)行取舍和區(qū)分，在針?shù)h相對(duì)的幾個(gè)程序中尋找一條通路。總結(jié)而言：應(yīng)善于在多個(gè)關(guān)聯(lián)案件中取舍和區(qū)分共性考量要素，保持前后訴求主張明確且一致、不互相矛盾。

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