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　　文/北京市集佳律師事務(wù)所 胡彬

　　商標(biāo)實(shí)務(wù)中一個(gè)相當(dāng)常見(jiàn)的程序即是針對(duì)已注冊(cè)滿三年的商標(biāo)可以連續(xù)三年未使用為由，對(duì)其提出三年不使用的撤銷(xiāo)申請(qǐng)，簡(jiǎn)稱為商標(biāo)的撤三制度。

　　該制度的目的在于激活、清理沉寂商標(biāo)，喚醒相關(guān)市場(chǎng)，因而一般情況下撤三申請(qǐng)人是有的放矢地對(duì)在先的權(quán)利商標(biāo)提出撤三，以此為己方商標(biāo)鋪平道路。此種情形下，商標(biāo)一旦被撤銷(xiāo)，其商標(biāo)注冊(cè)人再就同一枚商標(biāo)在相同/近似商品/服務(wù)上取得商標(biāo)注冊(cè)的成本或?qū)⑹菬o(wú)法預(yù)計(jì)。因此，在商標(biāo)未得到有效使用時(shí)，有心維持商標(biāo)的注冊(cè)人往往會(huì)鋌而走險(xiǎn)地偽造產(chǎn)品和憑證，以達(dá)到維持商標(biāo)的有效性的目的。本文試圖從《商標(biāo)法》意義上的商標(biāo)有效使用和產(chǎn)品“貼牌”問(wèn)題入手，以探索此類問(wèn)題在商標(biāo)撤三實(shí)務(wù)中的辯論線索。

　　關(guān)鍵詞：商標(biāo)使用；撤三制度；使用證據(jù)；反向假冒；實(shí)務(wù)探究

　　一、商標(biāo)的有效使用

　　根據(jù)《商標(biāo)審查審理指南》第十七章第5.3條之規(guī)定，商標(biāo)使用在指定商品上的具體表現(xiàn)形式包括如下六種：

　　1.采取直接貼附、刻印、烙印或者編織等方式將商標(biāo)附著在商品、商品包裝、容器、標(biāo)簽等上，或者使用在商品附加標(biāo)牌、產(chǎn)品說(shuō)明書(shū)、介紹手冊(cè)、價(jià)目表等上；

　　2.商標(biāo)使用在與商品銷(xiāo)售有聯(lián)系的交易文書(shū)上，包括使用在商品銷(xiāo)售合同、發(fā)票、票據(jù)、收據(jù)、商品進(jìn)出口檢驗(yàn)檢疫證明、報(bào)關(guān)單據(jù)、電子商務(wù)經(jīng)營(yíng)的交易單據(jù)或者交易記錄等上；

　　3.商標(biāo)使用在廣播、電視、互聯(lián)網(wǎng)等媒體上，或者在公開(kāi)發(fā)行的出版物中發(fā)布，以及以廣告牌、郵寄廣告或者其他廣告方式為商標(biāo)或者使用商標(biāo)的商品進(jìn)行的廣告宣傳；

　　4.商標(biāo)在展覽會(huì)、博覽會(huì)上使用，包括但不限于在展會(huì)印刷品及其他資料、工牌、指示牌和背景牌等處用于指示商品和服務(wù)來(lái)源的使用；

　　5. 商標(biāo)使用體現(xiàn)在國(guó)家機(jī)關(guān)、檢測(cè)或鑒定機(jī)構(gòu)及行業(yè)組織出具的法律文書(shū)、證明文書(shū)上；

　　6.其他符合法律規(guī)定的商標(biāo)使用形式。

　　同時(shí)也在該章第5.5條第二項(xiàng)規(guī)定了僅提交下列證據(jù)，不視為商標(biāo)法意義上的使用：

　　1.商品銷(xiāo)售合同或提供服務(wù)的協(xié)議、合同；

　　2.書(shū)面證言；

　　3.難以識(shí)別是否經(jīng)過(guò)修改的物證、視聽(tīng)資料、網(wǎng)站信息等；

　　4.實(shí)物與復(fù)制物品。

　　從上述規(guī)定不難看出：“商標(biāo)使用在指定商品上的具體表現(xiàn)形式”與“僅提交下列證據(jù)，不視為商標(biāo)法意義上的使用”的情形是完全的包含關(guān)系，而二者之間關(guān)聯(lián)構(gòu)成商標(biāo)法意義上使用的關(guān)鍵在于交易憑證。

　　換言之，在撤三階段證據(jù)的審理中，交易憑證在規(guī)則層面的賦值過(guò)重，由此導(dǎo)致商標(biāo)注冊(cè)人很容易憑借“貼附商標(biāo)的實(shí)物產(chǎn)品+銷(xiāo)售發(fā)票”在撤三程序中立于優(yōu)勢(shì)地位。而對(duì)于一般商標(biāo)注冊(cè)人（生產(chǎn)商、制造商等）而言，捏造交易、備注發(fā)票信息等卻是極其容易的，尤其是在產(chǎn)品同質(zhì)化程度較高的市場(chǎng)中，簡(jiǎn)單貼附被申請(qǐng)撤三的商標(biāo)于普通商品上的操作性極強(qiáng)。由此，則引出本文試圖界定的另一個(gè)問(wèn)題“貼牌產(chǎn)品”。

　　二、貼牌產(chǎn)品的定義

　　貼牌產(chǎn)品，狹義來(lái)看即是所謂的OEM（Original Equipment Manufacture）代加工，又稱貼牌生產(chǎn)，其基本含義為一些擁有優(yōu)勢(shì)質(zhì)量產(chǎn)品的優(yōu)勢(shì)品牌企業(yè)為了降低成本或者占領(lǐng)市場(chǎng)等，利用自身品牌所掌握的核心技術(shù)負(fù)責(zé)設(shè)計(jì)和開(kāi)發(fā)優(yōu)質(zhì)產(chǎn)品，而委托與市場(chǎng)相近的企業(yè)代替其對(duì)優(yōu)質(zhì)產(chǎn)品進(jìn)行加工生產(chǎn)，并提供技術(shù)支持。同時(shí)，受委托企業(yè)應(yīng)當(dāng)具備一定的資質(zhì)，確保其生產(chǎn)的產(chǎn)品達(dá)到委托企業(yè)的同等質(zhì)量要求。受托企業(yè)生產(chǎn)出的產(chǎn)品，統(tǒng)一貼附委托企業(yè)的品牌標(biāo)識(shí)，并標(biāo)注委托制造企業(yè)。由此可知，OEM代加工是基于合法委托和授權(quán)的合意基礎(chǔ)而進(jìn)行的法律行為。

　　而從廣義上看，貼牌產(chǎn)品則有兩種情形，一是上述的OEM委托加工，另一種則是自行采購(gòu)他人產(chǎn)品未得允許直接貼附己方商標(biāo)品牌，再次投入市場(chǎng)，即實(shí)踐中所稱的反向假冒。前一種方式是合法的，而后一種則侵犯了他人的商標(biāo)專用權(quán)。其中，反向假冒的構(gòu)成要件中十分關(guān)鍵的一項(xiàng)在于將更換商標(biāo)的產(chǎn)品再次投入市場(chǎng)，這意味著，若將某產(chǎn)品的商標(biāo)擅自更換后，僅供個(gè)人使用而不進(jìn)入商業(yè)流通領(lǐng)域的行為是不構(gòu)成反向假冒的。

　　三、質(zhì)證方向

　　明確上述關(guān)于“貼牌產(chǎn)品”的定義后，筆者將結(jié)合實(shí)務(wù)中遇到的案件進(jìn)行分析，厘清相關(guān)案件的質(zhì)證思路。同時(shí)，下文僅針對(duì)關(guān)于無(wú)代工關(guān)系的商品，從貼牌產(chǎn)品的角度進(jìn)行質(zhì)證內(nèi)容的挖掘。

　　首先，結(jié)合商標(biāo)注冊(cè)人提交的答辯證據(jù)材料，需判斷涉案撤三的商品市場(chǎng)是否為同質(zhì)化明顯的市場(chǎng)：同質(zhì)化明顯的商品市場(chǎng)，對(duì)于企業(yè)而言投入生產(chǎn)門(mén)檻、技術(shù)與工藝成本都較低；對(duì)于消費(fèi)者而言，則意味著在同一類產(chǎn)品上選擇性多，產(chǎn)品之間差異性較低。例如：日用玻璃器皿、日用陶瓷器皿、清潔用具、日用器具等。若涉案商標(biāo)核定使用的商品間存在同質(zhì)化商品市場(chǎng)，則意味著此類產(chǎn)品具有較高可能性屬于“貼牌產(chǎn)品”。

　　其次，明確上述商品市場(chǎng)類型后，應(yīng)自網(wǎng)絡(luò)購(gòu)物平臺(tái)進(jìn)行篩選識(shí)別，以查明提交的產(chǎn)品圖示等材料是否容易取得或偽造。

　　以筆者實(shí)務(wù)中的某商標(biāo)撤三案件為例，涉案商標(biāo)涵蓋的產(chǎn)品包括“日用玻璃器皿(包括杯、盤(pán)、壺、缸)；家庭用陶瓷制品；非電咖啡壺；茶壺”等，商標(biāo)注冊(cè)人提交了貼附有涉案商標(biāo)的相關(guān)產(chǎn)品。考慮到此種商品市場(chǎng)的同質(zhì)化程度較高，在檢索過(guò)程中查明淘寶平臺(tái)相關(guān)店鋪售賣(mài)定制logo的玻璃水杯和瓷杯等商品，并且產(chǎn)品標(biāo)注“保溫杯定制印logo水杯刻字直身辦公商務(wù)禮品杯子印字廣告定制”等字樣。由此可知，該商品店鋪出售的“定制水杯”，購(gòu)買(mǎi)者可自行選擇文字、標(biāo)志、甚至商標(biāo)，將其貼刻至店鋪出售的產(chǎn)品上。此外，由該店鋪商品簡(jiǎn)介可知，其出售的“定制水杯”僅適用于自用、送禮等非商業(yè)性產(chǎn)品流通環(huán)節(jié)，淘寶商家并未授予購(gòu)買(mǎi)人將“定制水杯”再投入市場(chǎng)進(jìn)行銷(xiāo)售的行為。這意味著，即便商標(biāo)注冊(cè)人請(qǐng)求在該“定制水杯”上貼刻了其合法持有的商標(biāo)，也不得將其再流通至市場(chǎng)銷(xiāo)售。

　　與此同時(shí)，商標(biāo)注冊(cè)人提交的材料中確含此定制水杯的銷(xiāo)售的合同與憑證，此種情形下，商標(biāo)注冊(cè)人的行為完全構(gòu)成反向假冒的構(gòu)成要件。

　　根據(jù)《商標(biāo)審查審理指南（下編）》第十七章第5.2條商標(biāo)使用的判定：“商標(biāo)的使用，是指商業(yè)使用……對(duì)商標(biāo)注冊(cè)人提供的商標(biāo)使用證據(jù)，應(yīng)當(dāng)結(jié)合其市場(chǎng)主體類型、實(shí)際經(jīng)營(yíng)形式、商標(biāo)注冊(cè)情況綜合判斷其是否真實(shí)、公開(kāi)、合法地使用商標(biāo)。”此條文規(guī)定了《商標(biāo)法》意義上的商標(biāo)之使用，應(yīng)當(dāng)涵蓋三個(gè)層次的內(nèi)涵，即真實(shí)使用，公開(kāi)使用，合法使用。

　　綜上來(lái)看，筆者所列案件中的商標(biāo)注冊(cè)人：1）未能提供合法有效的代工協(xié)議；2）未能提供自行生產(chǎn)加工的證明；3）具有反向假冒的高度嫌疑，且反向假冒屬違法行為，不符合《商標(biāo)法》意義上的商標(biāo)使用。如此，則不能完全排除商標(biāo)注冊(cè)人偽造使用證據(jù)的可能性。

　　另一方面，結(jié)合商標(biāo)注冊(cè)人是屬個(gè)人還是企業(yè)，可從提交使用證據(jù)的銷(xiāo)售情況進(jìn)行質(zhì)證。一般而言，企業(yè)性質(zhì)的商標(biāo)注冊(cè)人在真實(shí)使用商標(biāo)時(shí)，其使用證據(jù)的生成時(shí)間上具有穩(wěn)定、連續(xù)的特性，交易數(shù)額也應(yīng)具有相對(duì)可觀的體量。否則，則很大程度上具有偽造使用證據(jù)或者象征性使用的嫌疑。

　　四、小結(jié)

　　商標(biāo)撤三制度的存在的出發(fā)點(diǎn)還是在于清理沉睡商標(biāo)，而商標(biāo)是否得到《商標(biāo)法》意義上真實(shí)、公開(kāi)、合法地使用則是其裁量審理關(guān)鍵核心。申言之，商標(biāo)撤三制度中關(guān)于商標(biāo)使用的三特性互為表里，相互關(guān)聯(lián)。

　　毫無(wú)疑問(wèn)，在本次主要討論的案件類型中，商標(biāo)使用的公開(kāi)性、真實(shí)性是開(kāi)門(mén)見(jiàn)山般展示在審查員眼前的，這也是確認(rèn)商標(biāo)撤銷(xiāo)、維持與否的關(guān)鍵第一步。而商標(biāo)使用的合法性問(wèn)題，則往往被隱沒(méi)在一層由表征證據(jù)構(gòu)筑的面紗之下，它等待著我們主動(dòng)去質(zhì)疑、去揭開(kāi)。這意味著，在商標(biāo)撤三對(duì)抗性實(shí)務(wù)中，不僅需對(duì)表征證據(jù)的真實(shí)性、合法性、關(guān)聯(lián)性進(jìn)行全面的質(zhì)證、檢驗(yàn)，還需在商標(biāo)使用的合法性層面發(fā)揮更強(qiáng)的主觀能動(dòng)性，開(kāi)展更深層次的挖掘和辯論。由此，追本溯源、由淺入深地討論商標(biāo)使用的路徑是否符合“真實(shí)、公開(kāi)、合法”三個(gè)層面，才能主動(dòng)地脫困于因交易憑證在撤三階段證據(jù)的審理中賦值過(guò)重，而陷入的質(zhì)證無(wú)力之局面。