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　　文/北京市集佳律師事務所 銀靜

　　關于什么樣的標志可以用來作為商標注冊并使用，我國的《商標法》中有如下規定：

　　第八條   任何能夠將自然人、法人或者其他組織的商品與他人的商品區別開的標志，包括文字、圖形、字母、數字、三維標志、顏色組合和聲音等，以及上述要素的組合，均可以作為商標申請注冊。

　　第九條   申請注冊的商標，應當有顯著特征，便于識別，并不得與他人在先取得的合法權利相沖突。

　　上述法條中分別提到了“區別”“識別”這兩個含義接近的詞，由此可見，商標最重要的功能和作用是區分商品或服務的來源。簡單來說，就是消費者看到某標志后能夠進行識別并且便于記憶，從而該標志就發揮出了指示商品或者服務來源的功能與作用。

　　反過來說，什么樣的標志不具備顯著特征，我國《商標法》中也有明確規定：

　　第十一條　下列標志不得作為商標注冊：

　　（一）僅有本商品的通用名稱、圖形、型號的；

　　（二）僅直接表示商品的質量、主要原料、功能、用途、重量、數量及其他特點的；

　　（三）其他缺乏顯著特征的。

　　第十二條　以三維標志申請注冊商標的，僅由商品自身的性質產生的形狀、為獲得技術效果而需有的商品形狀或者使商品具有實質性價值的形狀，不得注冊。

　　關于上述法條中提到的“僅有通用名稱、圖形、型號”、“僅直接表示商品的質量、主要原料、功能、用途、重量、數量及其他特點的”以及“其他缺乏顯著特征的”、“僅由商品自身的性質產生的形狀、為獲得技術效果而需有的商品形狀或者使商品具有實質性價值的形狀”，在《商標審查審理指南》中有具體解釋并列舉了商標例。

　　由此可見，判斷某個標志是否能夠區分商品或服務的來源，需要結合指定商品或服務的特點。換句話說，這種關聯性的大小就會影響到商標的顯著特征，從而商標的顯著特征也會有強弱之分。本文就對商標顯著特征按照強弱程度區分的幾種情形進行簡單分析。

　　一、臆造商標

　　“臆造”這個詞本身的意思是“憑主觀意想編造；僅憑意想制造”。由此可知，臆造商標的構成要素是非固有的文字或者圖形，而是完全由申請人自創而來。這樣的商標獨創性很高，顯著性也較強，其商標權的保護力度也是最大。具體體現在：

　　1、商標近似判斷

　　《商標審查審理指南》中關于文字商標的近似判斷有以下規定：

　　商標完整地包含或者摹仿他人在先具有較高知名度或者顯著性較強的文字商標，易使相關公眾認為屬于系列商標而對商品或者服務的來源產生混淆的，判定為近似商標。

　　2、惡意認定

　　關于《商標法》第四條所指的“不以使用為目的的惡意商標注冊申請”行為，《商標審查審理指南》中列舉了以下情形：

　　對同一主體具有一定知名度或者較強顯著性的特定商標反復申請注冊，擾亂商標注冊秩序的。

　　關于《商標法》第十三條規定的“復制、摹仿或者翻譯他人馳名商標”，自該商標注冊之日起五年內，馳名商標所有人或者利害關系人可請求宣告該系爭商標無效，但對屬于惡意注冊的，馳名商標所有人請求宣告系爭商標無效不受五年的時間限制。而判定系爭商標申請人是否具有惡意可考慮的因素就包括：

　　馳名商標具有較強獨創性。

　　關于《商標法》第三十二條“不得以不正當手段搶先注冊他人已經使用并有一定影響的商標”中所指的“不正當手段的判定”，《商標審查審理指南》中也列舉了以下情形：

　　他人商標具有較強顯著性或較高知名度，系爭商標與之相同或高度近似。

　　 二、任意商標

　　“任意”這個詞本身的意思是“任隨其意,不受約束,沒有任何條件的”。由此可知，任意商標的構成要素是可能是固有的文字或者圖形，并非由申請人自創而來，但是和指定使用的商品或者服務沒有關聯，這樣的商標雖然獨創性較低，但是也仍具有顯著性。

　　但是，即便是任意商標，由于對商標含義的解讀以及和指定商品或服務的關聯性，一定程度上依賴于審查員或消費者等個人的主觀判斷，對于尺度的把握稍有差池，仍然有可能被判定為缺乏顯著特征。例如：

　　（1）

　　（2）

　　三、暗示商標

　　“暗示”這個詞本身的意思是“用含蓄的話或動作使人領會”。由此可知，暗示商標不但是固有的文字或者圖形構成，并且可能和指定使用的商品或者服務還具有一定關聯，需要一定的聯想才能和商品或者服務的特征聯系起來，只是尚未達到直接表示的程度。例如：

　　（1）

　　（2）

　　但是，暗示商標本身確實對指定商品或服務的特征具有一定描述性，超過何種程度就構成直接描述，很難掌握，因此極有可能被判定為缺乏顯著特征。例如：

　　（1）

　　（2）

　　商標的顯著性是商標獲得注冊的重要條件，一旦被判定為缺乏顯著性，除非能夠證明經實際使用獲得了顯著性，不然就會被駁回注冊申請。筆者認為，如果想盡量避免因商標顯著性問題被駁回的情況，就需要在構思商標的初始階段，盡量選擇獨創性較高的臆造商標，避免選擇暗示商標，而如果是任意商標，則需要謹慎考慮，從其部分構成要素的含義及整體所產生的概念和指定商品及服務的關聯性進行評估，必要時需借助專業商標代理人的意見。