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　　文/北京市集佳律師事務(wù)所 銀靜

　　我國商標(biāo)法第三十二條規(guī)定：申請商標(biāo)注冊不得損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利，也不得以不正當(dāng)手段搶先注冊他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)。這里的“在先權(quán)利”包括在先著作權(quán)。由該法律規(guī)定可以明確得知，如果申請注冊的商標(biāo)和他人享有在先著作權(quán)的作品構(gòu)成相同或者實(shí)質(zhì)性近似時，就有可能無法順利注冊。那么，反過來說，如果將自身享有在先著作權(quán)的作品使用在商品的圖案設(shè)計上，是否和他人的商標(biāo)權(quán)沖突呢？在特定條件下，即便是享有著作權(quán)，也可能構(gòu)成對他人商標(biāo)的侵權(quán)。福建省高級人民法院于今年年初作出的一份二審判決，就是將被告產(chǎn)品上使用的圖案設(shè)計認(rèn)定為構(gòu)成對他人商標(biāo)的侵權(quán)。

　　一、案情概要

　　原告：森科產(chǎn)品有限公司

　　原告的注冊商標(biāo)：第8814488號“ ”

　　被告：泉州市優(yōu)佳兒童用品有限公司（經(jīng)營者）、龍威（溫州）新科技鞋業(yè)有限公司（生產(chǎn)商）、小黃鴨（上海）文化傳播有限公司（品牌方）、上海樂標(biāo)文化傳播有限公司（總代理）

　　被告的在先作品：小黃鴨形象

　　作者（案外人）：得意公司

　　一審法院：泉州市中級人民法院

　　一審判決：被訴侵權(quán)童鞋上印刷的小鴨圖案，實(shí)為拆分其中的小鴨頭圖案單獨(dú)使用，已明顯超出注冊商標(biāo)專用權(quán)的保護(hù)范圍，并不構(gòu)成合法使用，其行為構(gòu)成對原告的注冊商標(biāo)專用權(quán)的侵犯。

　　二審法院：福建省高級人民法院

　　二審判決：涉案商標(biāo)為圖形商標(biāo)，最具顯著性和識別性的是商標(biāo)中鴨頭的外觀圖案設(shè)計。與商品產(chǎn)生固定聯(lián)系，發(fā)揮識別商品來源作用的標(biāo)識是該圖形。“小黃鴨”只是對該圖形商標(biāo)的呼叫，并未產(chǎn)生獨(dú)立的識別作用或者減弱了該圖形商標(biāo)的顯著性。因此，被訴侵權(quán)童鞋上使用的圖形標(biāo)識在與森科公司涉案商標(biāo)近似的情況下，仍然會造成相關(guān)公眾的混淆，侵犯了涉案商標(biāo)的注冊商標(biāo)專用權(quán)。

　　二、筆者分析

　　1.商品上的圖案設(shè)計也可能構(gòu)成商標(biāo)性使用

　　國知局印發(fā)的《商標(biāo)侵權(quán)判斷標(biāo)準(zhǔn)》中在總則性條款之后，第三條就首先規(guī)定：“判斷是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，一般需要判斷涉嫌侵權(quán)行為是否構(gòu)成商標(biāo)法意義上的商標(biāo)的使用”。由此可見，判斷是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，首先是判斷是否構(gòu)成商標(biāo)性使用。即，既包括使用于商品、商品包裝、容器、服務(wù)場所以及交易文書上，也包括用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中，關(guān)鍵是起到了識別商品或者服務(wù)來源的作用。

　　本案中，由于被告雖然只是在其童鞋產(chǎn)品上使用了與原告的圖形商標(biāo)近似的鴨頭圖案，但是相關(guān)消費(fèi)者在看到該圖案設(shè)計時，很容易將其和原告的商標(biāo)產(chǎn)生聯(lián)系，實(shí)際上就是依靠該圖案設(shè)計對商品的來源進(jìn)行識別，從而產(chǎn)生混淆。因此，這種圖案使用已構(gòu)成了商標(biāo)性使用。

　　2.享有在先著作權(quán)的圖案設(shè)計在使用中也應(yīng)該合理避讓他人的注冊商標(biāo)

　　本案中，被告對圖案設(shè)計的確享有在先著作權(quán)，但是其在實(shí)際使用時，和登記的圖案設(shè)計不完全相同，一定程度上雖然保留了原有的設(shè)計特征，但僅僅截取了其中的頭部，從而在整體外觀得視覺效果上和原告的注冊商標(biāo)更為近似。

　　特別是，被告對其在原有設(shè)計基礎(chǔ)上改變后的圖案設(shè)計也曾經(jīng)進(jìn)行過商標(biāo)注冊申請，因原告的注冊商標(biāo)被駁回。由此可知，即便被告在最初修改圖案設(shè)計時沒有攀附原告商標(biāo)的主觀故意，但是在其圖形商標(biāo)明確被國知局引用了原告商標(biāo)而駁回注冊申請之后，被告已經(jīng)知曉原告商標(biāo)的存在。那么，即便是在其享有合法權(quán)利的情況下，也應(yīng)該合理避讓原告的商標(biāo)，即實(shí)際使用時應(yīng)盡可能顯示和原告商標(biāo)的區(qū)別。

　　結(jié)語

　　由本案及上述分析可知，商品上的圖案設(shè)計雖然屬于著作權(quán)范圍，但是在實(shí)際使用中根據(jù)其具體的使用方式，如果仍可能指向商品來源，即仍然可能構(gòu)成商標(biāo)性使用。因此，為了更好地保護(hù)自己的權(quán)益，即便是僅僅用于產(chǎn)品的圖案設(shè)計，為了順利開展商業(yè)使用，筆者建議進(jìn)行商標(biāo)注冊。另一方面，即便是作為產(chǎn)品的圖案設(shè)計在使用，但是如果和他人注冊商標(biāo)容易產(chǎn)生混淆，有可能被判定為商標(biāo)侵權(quán)。因此，作為市場經(jīng)營者，應(yīng)當(dāng)誠信經(jīng)營，使用商標(biāo)或產(chǎn)品圖案設(shè)計，都應(yīng)該遵守相關(guān)法律規(guī)定，在權(quán)利范圍內(nèi)進(jìn)行合理使用，才能盡可能地避免侵權(quán)風(fēng)險。