文/北京集佳知識產權代理有限公司西安分部 姚渝璠
摘要：近年來，隨著時代的發展，傳統的餐飲行業的經營模式發生了極大的變化，許多餐飲店開始提供外賣、快遞食品的服務。這種情況下，商標在30類商品和43類餐飲服務上的界限往往并不明確。本文以30類商品和43類服務為例，主要探討了類似商品與服務的界定問題。
關鍵字：類似商品與服務；商標侵權
一、什么是類似商品與服務
商品和服務類似是指商品和服務之間存在特定聯系，容易使相關公眾混淆。
原國家工商行政管理局商標局在《關于保護服務商標若干問題的意見》的第七條列舉了服務商標的使用形式：
“下列情形中使用服務商標，視為服務商標的使用:（一）服務場所；（二）服務招牌；（三）服務工具；（四）帶有服務商標的名片、明信片、贈品等服務用品；（五）帶有服務商標的賬冊、發票、合同等商業交易文書；（六）廣告及其他宣傳用品；（七）為提供服務所使用的其他物品。”【1】
商品商標的使用通常用于商品本身、商品包裝或者容器以及商品交易文書上。
可見，通常來講，商品與服務的本質不同，區分的界限明確，依據《類似商品和服務區分表》，商品與服務并不類似。但是，《類似商品和服務區分表》是判斷商品/服務類似的參考書，而非法規性文件。且《類似商品和服務區分表》中也已載明判斷商品/服務的類似，應當具體分析。
《關于保護服務商標若干問題的意見》第4條也說：“服務行為與提供該服務所使用的商品之間存在特定聯系的，該服務與為提供該服務所使用的商品視為類似。”【2】
二、類似商品與服務的認定
近年來，隨著網絡的發展，時代的變化，服務的形式越來越多元化。以“餐館”等服務為例，外賣、快遞的出現給餐飲行業提供新的發展的同時，也讓其商標的使用出現一些新的問題。外賣、快遞所售賣的產品，脫離了餐廳這個載體，是否還能視為提供“餐館”等服務的所使用的其他物品？如果不能，那餐廳經營者是否有侵犯30類商品上近似商標的風險？
一般來說，在批量生產的商品上使用的商標通常為商品商標；比較而言，服務的特殊性使得服務商標無法直接體現在服務上，通常需要一些載體。如果服務商標使用的載體或者提供服務的結果表現為商品時，且商品商標與服務商標構成相同或近似，二者就可能產生侵權糾紛。【3】
在《關于第25270856號“鮑師傅鮑老師”商標無效宣告請求裁定書》中，國知局認為：爭議商標核定使用的“餐廳；提供野營場地設施”等服務與引證商標一核定使用的“糕點、面包”等商品在銷售渠道、銷售場所及消費對象等方面相近，屬于密切關聯商品或服務。【4】
在蜜雪冰城公司起訴靚茶公司“蜜粉兒”商標侵權一案中，法院認為：靚茶公司在盛裝杯體、吸管、包裝袋等及產品宣傳上使用，且相關消費者將涉案被控侵權產品帶離店鋪或配送后飲用，在這種情況下，相關消費者很難將商品的盛裝杯體、吸管和包裝中的標識是針對的產品還是餐廳、飯店、自助餐館進行區分，易造成相關消費者的混淆，誤認為所購商品的盛裝杯體、吸管和包裝中的標識為所購商品的商標標識，應屬于超出了第43類商標核定使用的范圍。一審法院認定其未經商標注冊人蜜雪冰城公司許可，在同一種商品上使用與其注冊商標近似的商標，侵犯了蜜雪冰城公司在第30類、32類核定使用的商品上所享有的“蜜粉兒”商標專用權，應承擔停止侵權的民事責任并無不當。【5】
雖然上述決定、判決都認定43類餐廳服務與30類商品近似，但筆者認為，提供餐飲服務的過程包含了食品、飲料制作好后通過包裝送到消費者手中這一過程。在這個過程中使用的包裝裝潢也是為了表明提供的餐飲服務內容，比如在餐廳內提供餐飲服務時,提供服務者會使用印有商標的餐具。因此，即便是通過外賣、快遞等方式將食品、飲料送達消費者，也沒有改變餐飲服務“制作-包裝-送達”這一過程，只不過將裝盤的容器由盤子、杯子等替換為打包袋、打包盒。并且，餐廳通過外賣、快遞等方式提供的包裝容器與市場上流通售賣的商品包裝有極大的不同，需要消費者及時食用，這本質上還是屬于餐飲服務的時效性。
因此，筆者認為，判斷服務行為與提供該服務所使用的商品之間是否存在特定聯系，應當綜合考慮目的、用途、銷售渠道、銷售場所及消費對象等多方面是否具有一致性，要從消費者的角度考慮。比如在速凍食品與餐廳外賣食品上的近似商標，一個是為了儲存之后食用，包裝上有各種詳細說明及成分列表；一個是為了立即食用，包裝較為簡易，從消費者的角度來說不存在混淆可能性。
三、結語
主流觀點認為30類商品與43類餐飲服務之間具有一定的聯系，僅在其中之一上注冊商標對權利人來說還是有極高的侵權風險，尤其是在外賣、快遞食品等脫離餐廳使用商標的行為上。但筆者認為在這種新情況下30類商品和43類餐飲服務是否屬于類似商品與服務還有待商榷，需要結合具體情況從消費者的角度綜合考量。
參考文獻
【1】關于保護服務商標若干問題的意見.1999.3.30
【2】同上
【3】知產力.觀點|從“南肖墻”案淺談商標在第30類商品與43類服務的界線 https://www.sohu.com/a/133334282_221481
【4】關于第25270856號“鮑師傅鮑老師”商標無效宣告請求裁定書
【5】鄭州靚茶餐飲管理咨詢有限公司，鄭州靚茶餐飲管理咨詢有限公司第一分公司與蜜雪冰城股份有限公司相關侵害商標權糾紛.（2021）豫知民終455號