文/北京集佳知識產權代理有限公司西安分部 陳婉君
摘要：長期以來，我國知識產權侵權案件司法實踐中，存在侵權賠償的法定賠償適用率高、賠償額低的“保守”傾向。這主要是由于權利人損失、侵權人獲利及許可費倍數均存在難以精確計算的問題。從損害賠償的理論及實際來看，其均具有一定的裁量性質。將法定分析范式、證據裁判規則、類案規則方法作為損害賠償裁量規則的方法論，把裁量空間控制在合理范圍內，從而確保知識產權損害賠償的定量計算最大限度地接近知識產權的實際市場價值。
關鍵詞：侵權損害賠償；自由裁量；知識產權保護
引言
前段時間，筆者在進行某行業系列商標侵權案件調查時發現：筆者找到的所有被認定為構成商標侵權的相關訴訟案件，無論原告主張多少賠償數額，法院在最終判賠時無一例外全部采用了法定賠償標準來確定原告的獲賠數額。之后，針對該現象，筆者查閱了部分論文和判例，發現一直以來，包括商標侵權在內的知識產權司法實踐中，法定賠償都是絕大多數法院在確定侵權損害賠償數額時事實上的“首選”標準。但根據《商標法》規定，法定賠償標準應只在“原告實際損失”與“被告因侵權獲利”均無法證明時，才作為兜底選項進行適用。據學者統計，實踐中法定賠償適用率高達98%。那么，法定賠償標準為何適用率如此之高，當事人所主張的賠償數額又為何基本無法得到支持？
一、知識產權損害賠償中的“保守”傾向
在知識產權司法實踐中，除了上述98%的法定賠償適用率外，大量判例中還存在一個問題：法院根據法定賠償標準酌定的賠償額往往大幅低于原告在訴請中主張的數額。這體現出知識產權損害賠償實踐中的一種普遍認知，即知識產權損害賠償必須完全精確，否則就應適用法定賠償。極高的法定賠償數額適用率及普遍較低的數額共同反映出司法裁判在面對知識產權侵權賠償數額確定時的保守傾向，也正是這種傾向導致了知識產權損害賠償救濟不足的現狀。應正視知識產權損害賠償的裁量本質，積極落實損害賠償制度。
自由裁量的空間應當受到規則約束。我國知識產權立法明確了侵權獲利、實際損失、許可費合理三種損害賠償的計算方式。法定賠償原應是上述三種方式均難以確定、損害賠償數額難以精確計算的權宜之計。是何原因讓損害賠償如此“難以確定”？事實上，確定權利人實際損失、侵權人侵權獲利和許可費的合理倍數，也的確是實踐中長期困擾法官的難題，同時也是損害賠償呈“保守”傾向的主要原因。
1、權利人實際損失計算難。
實踐中由于證明實際損失所需證據涉及范圍廣、證據搜集困難等因素影響，權利人的舉證積極性可能不足。即便權利人提供了諸如銷售數據損失的數據，要證明銷售損失與侵權行為之間的因果關系，仍是審理的難點。如權利人以下降的銷售收入作為實際損失進行主張，但銷售收入的下降與經營投入、廣告投放、維權投入等諸多因素相關，很難認為是侵權行為造成了銷售收入的直接下降。
2、侵權人實際獲利計算難。
知識產權侵權行為存在隱蔽性、分散性，權利人舉證侵權人實際獲利的難度較大，盡管商標法第六十三條第二款規定，在權利人已經盡力舉證，而與侵權行為相關的賬簿、資料主要由侵權人掌握的情況下，法院可以責令侵權人提供與侵權行為相關的賬簿、資料。如侵權人不提供或者提供虛假賬簿、資料的，法院可以參考權利人的主張和提供的證據判定賠償數額。但權利人應如何“初步舉證”以保證被法院認可？
在（2022）最高法民終146號新平衡運動公司與江西新百倫領跑體育用品有限公司等商標侵權糾紛案中，新平衡公司提供了被告侵權獲利的初步證據，主要包括42個在全國各地店鋪購買取證被訴侵權產品的公證書，以及新百倫領跑集團高管在招商大會、業務洽談中口述的銷售數據和門店數量，安踏、特步、匹克3家同行業企業的年營業利潤率等證據。但是，銷售被訴侵權產品的店鋪存在幾千家，規模大小、經營差異各不相同，難以將權利人公證的42家店鋪作為平均值。招商大會、業務洽談的數據也并非全部為侵權產品。其他同行業企業的盈利模式與被訴企業存在較大區別。盡管未被全部采信，但法院認可了本案權利人的初步舉證。
3、許可費的倍數計算難。
許可費的合理倍數，是在實際損失和侵權獲利均難以計算的情況下的數量計算方式。但是實踐中，采用此種計算方式，需要滿足兩個條件：一是涉案知識產權存在許可協議，二是該許可協議與被訴侵權行為在許可內容、范圍、時間、使用方式上應具有可比性或者可參考性。如在（2022）最高法知民終925號案中，最高法院指出，權利人主張的許可協議并非僅是針對單一品種的許可協議，而是包括技術指導、市場宣傳、加盟方服務等在內，與被訴侵權行為不可比，故不能采取許可費的合理倍數這一方式。
二、知識產權損害賠償的裁量本質及合理裁量
損害賠償，可視為財產及非財產上的不利益。就損害賠償數額的理論，存在“差額說”和“客觀—規范價值論”學說。“差額說”是指將損害發生之前與損害發生之后的數額進行比較，差額即為損害賠償?！翱陀^——規范價值論”則是在“差額說”基礎上的理論轉向，強調規范評價和價值衡量在損害賠償數額確定中的重要性。從實踐來看，損害賠償范圍涉及可賠償損害、因果關系等法律事實要素，這些損害法律事實的確認中蘊含了價值衡量和裁量性質?？梢?，無論從理論還是實踐來看，損害賠償均具有一定的裁量性質。
在知識產權損害賠償的領域，裁量本質還體現在知識資產難以衡量的特性。知識產權客體不同于實物資產，作為非貨幣資產，本身就具有利益預期和價值變量的不確定性。知識產權損害賠償的司法確定，是在知識資產價值變量不確定性的基礎上計算出的合理金錢數額。這一數額的合理判斷，本身就蘊含了裁量性質。為此，嚴格落實損害賠償制度，應當摒棄三種損害賠償數量計算方式必須精確計算的理念，回歸到案件事實與證據的審查本身，在法定分析范式下進行裁量和計算。
自由裁量的藝術，是司法實踐所需的，但應受規則約束，以防止裁量的異化。知識產權損害賠償裁量的空間和范圍應當受到限制，否則容易陷入損害賠償數額偏高或偏低的困境。相較于法定賠償，在三種損害賠償的計算方式中，法院雖然也有一定的自由裁量權，但都是在法定分析范式的框架內進行，有助于避免賠償額偏高偏低的兩個極端。在深入總結本案基礎上，可以進一步將法定分析范式、證據裁判規則、類案規則方法作為損害賠償裁量規則的方法論，這將有助于把裁量空間控制在合理范圍內，從而確保知識產權損害賠償的定量計算最大限度地接近知識產權的實際市場價值。
一是法定分析范式。知識產權損害賠償的法定分析范式存在適用順位，即權利人的實際損失→侵權獲利→許可費倍數→法定賠償。對于實際損失，可以根據權利人因侵權所造成商品銷售減少量或者侵權商品銷售量與該注冊商標商品的單位利潤乘積計算。對于侵權獲利，可以根據侵權商品銷售量與該商品單位利潤乘積計算；該商品單位利潤無法查明的，按照注冊商標商品的單位利潤計算。對于許可費的合理倍數，有專利許可使用費可以參照的，人民法院可以根據專利權的類型、侵權行為的性質和情節、專利許可的性質、范圍、時間等因素，參照該專利許可使用費的倍數合理確定賠償數額。
二是證據裁判規則。在確定損害賠償時堅持能動履職、善用證據規則，全面、客觀地審核計算賠償數額的證據，充分運用邏輯推理和日常生活經驗，對有關證據的真實性、合法性和證明力進行綜合審查判斷，采取優勢證據標準認定損害賠償事實。對于難以證明侵權受損或侵權獲利的具體數額，但有證據證明前述數額明顯超過法定賠償最高限額的，應當綜合全案的證據情況，在法定最高限額以上合理確定賠償額。
三是類案規則方法。法定規則的計算要求，包括侵權數量、利潤率等關鍵數據，在司法實踐中往往存在當事人不愿提供、證據獲取困難等實踐難題。堅持能動履職，還要強化規則供給。如利潤率，侵權獲利按法理應當是侵權數量乘以侵權人的凈利潤率。但是侵權人凈利潤率的數值，往往在實踐中難以獲得，被告提供的財務賬簿往往也存在虛假報賬，故可以采取權利人的銷售利潤率作為利潤率的計算基數。
三、結語
損害賠償制度的落實，是強化知識產權司法保護、落實能動履職理念的重要環節，是加快形成新質生產力、全面支持創新發展的關鍵一步。要積極回應知識產權司法保護需求，摒棄長期依賴于法定賠償的慣性思維，擺脫知識產權損害賠償務必精準計算的誤區，在法定分析范式下，靈活運用證據裁判規則，參考類案規則方法，優化損害賠償激勵效能。