文/北京市集佳律師事務(wù)所 于非凡
摘要：由終端用戶實(shí)施的組合體專利分為兩種情形，一種是單個被控侵權(quán)方提供所有部件，終端用戶只組裝；另一種情況是，被控侵權(quán)方僅提供部分組件，終端用戶從另外主體獲得其他部件以及進(jìn)行組裝。對于情形一，一般采用直接侵權(quán)的規(guī)制路徑。對于情形二，本文進(jìn)行了分情況討論，無論是直接侵權(quán)路徑還是間接侵權(quán)路徑都存在一定的困境。建議司法機(jī)關(guān)能夠統(tǒng)一裁判標(biāo)準(zhǔn)，適時修改和完善相關(guān)司法解釋。
關(guān)鍵詞：間接侵權(quán)，組合體，生產(chǎn)經(jīng)營目的
1 問題提出
在司法實(shí)踐中，存在這樣的情況，專利權(quán)利要求中限定了一種組合裝置，但是由終端用戶出于非生產(chǎn)經(jīng)營目的而制造該組合裝置，出于生產(chǎn)經(jīng)營目的的被控侵權(quán)方僅僅提供用于制造組合體的零部件。具體又包括兩種情形：
情形一：被控侵權(quán)方提供了所有零部件，但是最終由終端用戶組裝成組合體的情形，例如在北京仁某醫(yī)藥科技有限公司訴湖南慈某醫(yī)療科技有限公司、杭州欣某貿(mào)易有限公司、寧波四某大藥房有限責(zé)任公司、寧波市某醫(yī)院侵害發(fā)明專利權(quán)糾紛案（以下簡稱“矯正器案”）中，權(quán)利要求保護(hù)矯形器與定位片的組合體，被控侵權(quán)方分開售賣矯形器與定位片，但是消費(fèi)者在使用中將兩者組合【1】；以及
情形二：被控侵權(quán)方僅僅是提供了其中的部分零部件，終端用戶從其他方購買另外的零部件然后由終端用戶組裝成組合體的情形，例如在菲利普莫里斯生產(chǎn)公司、煙神科技（深圳）有限公司與深圳市凱明瑞科技有限公司侵害發(fā)明專利權(quán)糾紛一案（以下簡稱“煙彈案”）中，權(quán)利要求保護(hù)烤煙加熱器與煙彈的組合體，但是被控侵權(quán)方僅提供了烤煙加熱器【2】。
問題隨之出現(xiàn)：在當(dāng)前法律框架下，這兩種情形的被控侵權(quán)方是否構(gòu)成專利侵權(quán)？如果構(gòu)成專利侵權(quán)，專利權(quán)人主張權(quán)利的法律依據(jù)是什么？
2 針對由用戶實(shí)施的組合體專利的理論分析
2.1 司法困境的來源
針對侵權(quán)責(zé)任理論以及當(dāng)前的法律框架而言，對于侵權(quán)方，分為直接侵權(quán)和間接侵權(quán)兩種手段予以規(guī)制。
針對直接侵權(quán)，根據(jù)專利法及其司法解釋【3】，發(fā)明和實(shí)用新型專利的侵權(quán)判定以被控侵權(quán)產(chǎn)品能夠“全面覆蓋”涉案專利權(quán)利要求中的全部技術(shù)特征為基本原則。同時，專利法第十一條還規(guī)定了必須是以生產(chǎn)經(jīng)營為目的才能夠構(gòu)成專利侵權(quán)。然而，在上述兩種情形中，完成組裝成組合體從而能夠“全面覆蓋”權(quán)利要求技術(shù)特征的主體都是終端用戶，而終端用戶出于非生產(chǎn)經(jīng)營目的無需承擔(dān)直接侵權(quán)的侵權(quán)責(zé)任。
針對間接侵權(quán)，根據(jù)司法解釋【4】，間接侵權(quán)包括幫助侵權(quán)與誘導(dǎo)侵權(quán)兩種形態(tài)，其中幫助侵權(quán)主要是指提供實(shí)施專利的專用品，誘導(dǎo)侵權(quán)主要是指誘導(dǎo)實(shí)施專利方案。在侵權(quán)理論中，通說觀點(diǎn)和上述司法解釋規(guī)定都是基于“從屬說”，即間接侵權(quán)需以直接侵權(quán)為前提，然而如上所述，在終端用戶出于非生產(chǎn)經(jīng)營目的而制造該組合裝置的情況中不存在直接侵權(quán)，因此也無間接侵權(quán)適用之空間。
2.2 專利權(quán)人與社會公眾的利益平衡
2.2.1對合理規(guī)避侵權(quán)本身應(yīng)進(jìn)行中性評價
專利權(quán)是法律擬制的排他權(quán)，用于激勵發(fā)明創(chuàng)造，促進(jìn)技術(shù)傳播。正如專利所帶來的排他權(quán)是專利權(quán)人的合法權(quán)利，對侵犯專利權(quán)的行為進(jìn)行規(guī)避也是社會公眾的合法權(quán)利，對此不應(yīng)苛求，應(yīng)做中性評價。問題的關(guān)鍵在于，這種規(guī)避后的行為是否仍具有可責(zé)性，是否架空了專利權(quán)，是否嚴(yán)重違背了專利法的立法目的。
2.2.2不得濫用權(quán)利，也不得架空權(quán)利
與刑法中的“罪刑法定”原則不同，在民事活動中，為了各方利益平衡，允許按照法律原則對法條規(guī)定進(jìn)行必要的補(bǔ)充。誠然，禁止權(quán)利濫用是民法典所規(guī)定的從事民事活動的基本原則之一。然而，從專利法的立法目的上而言，也必須對權(quán)利人進(jìn)行必要的保護(hù)，在必要時對專利權(quán)進(jìn)行適當(dāng)擴(kuò)張，更好地實(shí)現(xiàn)專利權(quán)人與社會公眾的利益平衡。
在情形一中，消費(fèi)者在購買兩個部件后必然會將兩部件組裝使用，這是由兩部件的功能和結(jié)構(gòu)所必然決定的，因此情形一具有明顯的可責(zé)性，被控侵權(quán)方仍應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，否則將完全架空專利侵權(quán)，對權(quán)利人明顯不公平。
對于情形二，情況要復(fù)雜得多。為了簡化討論，我們假定組合體由兩種部件A和B來構(gòu)成，被控侵權(quán)方甲銷售A，僅考慮銷售行為而暫不考慮制造、許諾銷售、使用、進(jìn)口等其他實(shí)施行為。為了完整評價被控侵權(quán)方甲是否需要承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任以及承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的多少，至少需要從下面幾個方面進(jìn)行考量：
（1）專利權(quán)人自己是否銷售A和B。如果專利權(quán)人自己也銷售A和B，則需要考慮專利權(quán)人是否已經(jīng)從銷售A和B中獲得了合理利益，是否構(gòu)成權(quán)利用盡與默示許可的情形。
（2）是否存在共同侵權(quán)：如果還存在被控侵權(quán)方乙銷售B，且被控侵權(quán)方甲與被控侵權(quán)方乙對于分別單獨(dú)銷售A和B存在意思聯(lián)絡(luò)和串通，則說明被控侵權(quán)方甲乙構(gòu)成共同侵權(quán)，其實(shí)質(zhì)與情形一類似，具有明顯的可責(zé)性。
（3）A和B的價值占比，這將直接從定量的角度決定被控侵權(quán)方甲的責(zé)任承擔(dān)。
（4）A是否是專用部件/被控侵權(quán)方甲是否誘導(dǎo)消費(fèi)者將A和B搭配使用。如果這兩者中的任一者成立，則可以看出被控侵權(quán)方甲有明確的幫助或者誘導(dǎo)消費(fèi)者實(shí)施專利方案的意思表示，從主觀狀態(tài)上實(shí)際上與情形一類似（只不過情形一下同時銷售A和B獲利更大，而此情形下被控侵權(quán)方甲只是由于銷售A而部分獲利），難言善意。而且，如果不認(rèn)定此間接侵權(quán)的行為，將無法從源頭上制止終端用戶未經(jīng)許可直接實(shí)施專利行為的發(fā)生。
2.2.3侵權(quán)阻卻事由：權(quán)利用盡與默示許可
對于上文中如果專利權(quán)人自己也銷售A和B的情形，需考慮權(quán)利用盡與默示許可是否成立。如果市場上除了權(quán)利人之外，無人銷售B，被控侵權(quán)方甲僅銷售A，且B的價值明顯高于A（即A為不重要的部件），則可能認(rèn)為消費(fèi)者購買A主要是為了對組合體中的A進(jìn)行更換（即對組合體進(jìn)行維修），此時專利權(quán)人自己銷售A和B的行為已經(jīng)構(gòu)成權(quán)利用盡。另外，如果A和B的唯一合理用途即為與彼此搭配形成組合體，則專利權(quán)人自己也銷售A和B的情形可能被視為默示許可，即用戶購買單個部件后唯一可能的用途就是與另外一個部件搭配使用，此時專利權(quán)人的銷售行為會對用戶產(chǎn)生一種信賴?yán)妫丛试S消費(fèi)者與另一個部件搭配使用，從而構(gòu)成默示許可。權(quán)利用盡或者默示許可所導(dǎo)致的結(jié)果都是被控侵權(quán)方將無需承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，即會大大影響權(quán)利人的利益，因此在司法實(shí)踐中需慎重適用。
3 規(guī)制提供部件行為的路徑選擇
3.1 直接侵權(quán)的路徑
對于情形一，通說觀點(diǎn)是采用“矯正器案”中法院所認(rèn)定的直接侵權(quán)路徑予以規(guī)制。其原因在于，用戶在被控侵權(quán)方案被實(shí)施的過程中并未發(fā)揮實(shí)質(zhì)作用。部件的結(jié)構(gòu)、作用以及部件說明書中對其使用方法的記載都已經(jīng)決定了用戶買入這些部件后唯一可能的合理用途就是將其組裝成組合體進(jìn)行使用，因此用戶實(shí)質(zhì)上是處于被控侵權(quán)方控制下的“提線木偶”。因此，由被控侵權(quán)方承擔(dān)直接侵權(quán)的侵權(quán)責(zé)任，具有合理性與正當(dāng)性。“直接侵權(quán)”中還有一種更進(jìn)一步的觀點(diǎn)，即為“固化侵權(quán)”，其要件在于認(rèn)定被控侵權(quán)方將專利方案固化在產(chǎn)品中，用戶在正常使用該產(chǎn)品時即能夠自然再現(xiàn)該方案，且該產(chǎn)品對于專利方案的實(shí)施發(fā)揮不可替代的實(shí)質(zhì)性作用。【5】“固化侵權(quán)”目前主要用于通信領(lǐng)域，能否拓展到普通的物理部件組合體的領(lǐng)域，仍有待考量和觀察。
對于情形二，被控侵權(quán)方單獨(dú)實(shí)施針對單個部件的相關(guān)行為顯然不構(gòu)成直接侵權(quán)。但是并不代表直接侵權(quán)對被控侵權(quán)方完全沒有規(guī)制作用，仍然有兩種場景下會構(gòu)成直接侵權(quán)：（1）測試過程：被控侵權(quán)方在研發(fā)、制造部件A的過程中必然要對A的結(jié)構(gòu)和性能進(jìn)行測試，因此必然會形成組合體的形態(tài)來進(jìn)行測試，此時構(gòu)成直接侵權(quán)；（2）被控侵權(quán)方的中間商可能存在商用場景：雖然最終的終端用戶是一般消費(fèi)者，但是被控侵權(quán)方的中間商中也可能存在生產(chǎn)經(jīng)營目的場景，例如中間商將A和B組裝起來進(jìn)行功能展示或者作為一整套進(jìn)行出租等，此時中間商構(gòu)成直接侵權(quán)。
3.2 間接侵權(quán)的路徑
對于利用間接侵權(quán)規(guī)制情形二的路徑，主要的障礙即在于間接侵權(quán)需以直接侵權(quán)為前提。如果這一要件可以突破，則針對部件A是專用部件、或者被控侵權(quán)方甲誘導(dǎo)消費(fèi)者將A和B搭配使用的情況可構(gòu)成間接侵權(quán)。對此，司法實(shí)踐中有松動的跡象。例如，上述“煙彈案”中即認(rèn)定此要件為“消費(fèi)者…再現(xiàn)涉案專利權(quán)利要求1的完整技術(shù)方案”；在甘肅宏達(dá)鋁型材有限公司與蘭州圣亞斯科技研發(fā)有限公司侵害發(fā)明專利權(quán)糾紛一案【6】二審中，二審法院也將此要件確定為“有證據(jù)證明存在直接實(shí)施專利技術(shù)方案的行為”，上述兩案中都未要求有直接侵權(quán)的行為，而僅僅要求有主體完整實(shí)施專利技術(shù)方案即可。
4 對于各方主體的建議
4.1 對于權(quán)利人的維權(quán)建議
對于權(quán)利人而言，最根本的方式是提升專利撰寫質(zhì)量，在專利撰寫階段堅持下列原則：單側(cè)撰寫、以及以最小可售單元作為最小的保護(hù)主題。之前，單側(cè)撰寫規(guī)則常常在通信領(lǐng)域被重視，而在其他領(lǐng)域被忽略。在組合體專利中，如果能夠以單側(cè)撰寫的方式將部件A和部件B分別作為權(quán)利要求的保護(hù)主題，則可以對被控侵權(quán)方直接主張直接侵權(quán)，避免后續(xù)的維權(quán)難題。通過撰寫技巧的提升，在以單個部件作為保護(hù)主題時，僅僅是視角的改變，同樣可以保留組合體的關(guān)鍵技術(shù)特征，對審查授權(quán)并無影響。
此外，在維權(quán)過程中，作為權(quán)利人一方可以考量各種可能的侵權(quán)形態(tài)，同時主張多種侵權(quán)方式，例如同時主張測試侵權(quán)、固化侵權(quán)、幫助侵權(quán)、誘導(dǎo)侵權(quán)等，以此提高被法院支持的可能性。
4.2 對于被控侵權(quán)方的抗辯建議
第一，建議被控侵權(quán)方可以從排除A的專用性以及誘導(dǎo)性上入手。如果被控侵權(quán)方能夠證明A并非專用部件，而是有其他合理商業(yè)用途的通用部件，且自己并未誘導(dǎo)將A和B組合使用，則不會構(gòu)成間接侵權(quán)。
第二，重視默示許可抗辯的應(yīng)用。默示許可抗辯在中國司法實(shí)踐中的案例較少，對于公眾而言相對比較陌生，且其與民法中默示的行為表示、合同行為等的關(guān)系較大，需要要求抗辯方對民法有比較綜合和深入的理解，對法律素養(yǎng)要求較高。建議抗辯方加強(qiáng)默示許可抗辯理由的研究與挖掘。
4.3 對于司法機(jī)關(guān)的建議
針對間接侵權(quán)的構(gòu)成要件，建議司法機(jī)關(guān)能夠統(tǒng)一裁判標(biāo)準(zhǔn)，適時修改和完善相關(guān)司法解釋。誠然，統(tǒng)一司法裁判標(biāo)準(zhǔn)能夠增加法律的確定性。然而，在個案中不可避免地存在模糊地帶。因此，建議司法機(jī)關(guān)在審理此類案件時，能夠從善意、符合專利法立法目的、以及平衡各方利益的角度進(jìn)行綜合考量，以在每個個案中更好地實(shí)現(xiàn)公平正義。
注釋：
【1】參見最高人民法院（2021）最高法知民終2270號判決書。
【2】參見最高人民法院（2020）最高法知民終1421號判決書。
【3】參見《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋〔2009〕21號）第七條。
【4】參見《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）》（法釋〔2016〕1號）第二十一條。
【5】參見最高人民法院（2019）最高法知民終147號判決書。
【6】參見最高人民法院（2019）最高法知民終763號裁定書。