文/北京市集佳律師事務所 李德寶
摘要：在侵害商業秘密糾紛案件中，根據合理許可使用費或考慮相關因素后酌情確定的賠償額一般不會太高，在實踐中也存在較大爭議。本文首先梳理了與確定賠償額密切相關的法律條款，以及侵權人無侵權獲利、權利人暫未因侵權遭受損失時確定賠償額應當考量的因素，在此基礎上，探討了根據合理許可使用費或考慮相關因素確定賠償額時應進一步細分侵權情形，具體分析侵權行為、侵權人的主觀狀態、侵權行為已經產生的損害結果以及將來可能給權利人帶來的損害后果等因素，對于侵權情節輕微，尤其是合法獲取并持續持有或非法獲取后僅持有的行為，應當就低確定賠償額，并慎用刑罰；對于公開披露商業秘密的行為應當就高確定賠償額，甚至應當適用懲罰性賠償；還討論了可以參照公司規章制度中的相關規定和雙方的協議約定來確定賠償額。
引言
近年來，很多企業，尤其是科技創新型企業越來越重視商業秘密侵權風險防控，在積極修改完善自身的商業秘密管理措施，甚至謀求重新構建更貼合企業發展需要的商業秘密管理體系。盡管如此，侵害商業秘密糾紛案亦呈逐漸增多的趨勢，侵權損害賠償額也在不斷刷新記錄，對于侵害技術秘密類案件，筆者曾專門探討過“技術貢獻率的精確計算”，其中提及若僅依靠“酌情確定”賠償額，則無法有力支撐高判賠額，即高判賠額應當有明確的計算依據和計算過程，即使部分案件的損害賠償額不能全部通過精細化計算來確定，但在一定的精細化計算基礎上再進行“酌情確定”，無疑更具有說服力【1】。在此基礎上，根據最新公布的侵害商業秘密糾紛案例，并結合近期所承辦案件的切身感受，進一步討論根據合理許可使用費或考慮相關因素確定賠償額時應進一步細分侵權情形，即分析不同情形下的具體侵權行為、侵權人的主觀狀態、侵權行為已經產生的損害結果以及將來可能給權利人帶來的損害后果等因素，以期更為精確的確定賠償額。
一、相關法律、司法解釋
涉及商業秘密的法律、司法解釋中與侵權人無侵權獲利、權利人暫未因侵權遭受損失時如何確定賠償額密切相關的法律條款如下：
◆ 2025年修訂的《中華人民共和國反不正當競爭法》第二十二條規定第四款規定：
“經營者違反本法第七條、第十條規定，權利人因被侵權所受到的實際損失、侵權人因侵權所獲得的利益難以確定的，由人民法院根據侵權行為的情節判決給予權利人五百萬元以下的賠償。”
該條款中的“難以確定”，應當包括在確定賠償時，侵權人未因侵權獲利以及權利人暫未因侵權行為而遭受實際損失的情形。
◆《最高人民法院關于審理侵犯商業秘密民事案件適用法律若干問題的規定》（法釋[2020]7號，以下簡稱《民事案件適用法律若干問題的規定》）第十九條和第二十條規定：
“因侵權行為導致商業秘密為公眾所知悉的，人民法院依法確定賠償數額時，可以考慮商業秘密的商業價值。
人民法院認定前款所稱的商業價值，應當考慮研究開發成本、實施該項商業秘密的收益、可得利益、可保持競爭優勢的時間等因素。
權利人請求參照商業秘密許可使用費確定因被侵權所受到的實際損失的，人民法院可以根據許可的性質、內容、實際履行情況以及侵權行為的性質、情節、后果等因素確定。
人民法院依照反不正當競爭法第十七條第四款【2】確定賠償數額的，可以考慮商業秘密的性質、商業價值、研究開發成本、創新程度、能帶來的競爭優勢以及侵權人的主觀過錯、侵權行為的性質、情節、后果等因素?！?/p>
該條款明確，因侵權行為導致商業秘密為公眾所知悉的，確定賠償額時可以考慮商業秘密的商業價值。
◆《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產權刑事案件適用法律若干問題的解釋》（法釋[2025]5號，以下簡稱《刑事案件適用法律若干問題的解釋》）第十八條規定：
“本解釋規定的侵犯商業秘密‘損失數額’，按照下列方式予以認定：
?。ㄒ唬┮圆徽斒侄潍@取權利人的商業秘密，尚未披露、使用或者允許他人使用的，損失數額可以根據該項商業秘密的合理許可使用費確定；
……
?。ㄎ澹┮蚯址干虡I秘密行為導致商業秘密已為公眾所知悉或者滅失的，損失數額可以根據該項商業秘密的商業價值確定。商業秘密的商業價值，可以根據該項商業秘密的研究開發成本、實施該項商業秘密的收益等因素綜合確定。
……
商業秘密的權利人為減輕對商業運營、商業計劃的損失或者重新恢復計算機信息系統安全、其他系統安全而支出的補救費用，應當計入給商業秘密的權利人造成的損失?！?/p>
雖然現行法律和司法解釋對于損害賠償額的計算方式及需要考量的因素規定的已經比較全面，但在實踐中，仍會有各種紛繁復雜的情形出現。對于侵權人有侵權獲利或權利人有侵權損失的情形，通過計算的方式尚且無法準確反應權利人實際遭受的損失，對于侵權人無侵權獲利、權利人暫無侵權損失的情形，由于不同判斷主體對各種考量因素的理解以及衡量其對賠償額影響程度上的差異，最終酌情確定的賠償額仍會有較大差別。因此，有必要針對實踐中可能出現的各種侵權情形進一步細化，以期較為準確的反應權利人實際遭受的損失。
侵權人未有侵權獲利和權利人暫無侵權損失的情形主要包括以下幾種：（1）合法獲取并持續持有，未披露、使用或允許他人使用；（2）僅非法獲取，未披露、使用或允許他人使用；（3）僅披露給特定人，該特定人尚未使用，或已使用未獲利，也未對權利人造成實際損失；（4）對外公開披露或向非特定的多人披露，但未使用，也未明確許可他人使用，亦未獲利。本文針對上述情形分別進行討論。
二、合法獲取并持續持有，未披露、使用或允許他人使用
該情形一般發生在企業技術人員或銷售人員離職之后，仍持有其在原企業工作時依職權可以合法獲取的商業秘密，尚未披露、使用和允許他人使用。對此，有人認為，在員工離職的那一刻，如未交還或刪除其在職時合法獲取的商業秘密，即構成非法獲??；也有人認為，獲取是一次性行為，只要其獲取時是依職權可以獲取的，就不構成非法獲取，僅能稱之為“非法持有”或“違規持有”，并不適用《刑事案件適用法律若干問題的解釋》規定的“以不正當手段獲取權利人的商業秘密，尚未披露、使用或者允許他人使用的”的情形。但無論哪種觀點，均認為不合法、不合規。對此，可進一步按侵權人的主觀狀態區分為兩種情況：一是主觀上想披露、使用和允許他人使用，但還未來得及實施就被發現、制止，可以稱之為“未遂”；二是主觀上并未想對外披露、使用或允許他人使用，僅作為自己后續學習或單純的持有留念，從未有過“犯意”，甚至主觀上并不知道自己持有原企業的商業秘密，例如，保存在個人電腦中的商業秘密在離職清理時未清理干凈，或者曾合法獲取并保存在移動存儲設備上，離職時忘記刪除等，可以稱之為“過失持有”。對于上述兩種情形，商業秘密尚未對外披露，商業秘密的商業價值實際上并未受到影響，僅是處于一種隨時可能被泄露的風險狀態，實際上也無法直接從侵權人獲利或權利人損失的角度來準確計算賠償額。 假設上述提及的“非法持有”或“違規持有”行為視為“非法獲取”，則對于刑事案件，根據《刑事案件適用法律若干問題的解釋》第十八條的規定，損失數額可以根據該項商業秘密的合理許可使用費確定；對于民事侵權案件，也可以參照該規定，以合理許可使用費確定賠償額，但在實踐中仍存在較多難點。首先，確定合理許可使用費本身在實踐中就較為困難，若沒有實際發生許可行為，雖然理論上可以參照同行業其他公司之間許可類似商業秘密收取的費用，但實踐中，公司之間實際發生商業秘密許可并產生許可費的情形非常少（這也許是由商業秘密本身的性質決定的），導致實踐中并沒有可以參照的對象；有實際許可行為的，大部分也是關聯公司之間的許可行為，這種關聯公司之間的許可使用費，可能會畸低或畸高，并不適宜作為參照的依據；合理許可使用費雖然還可以采用其他方法進行評估，但差異性也比較大；其次，一般均是全套技術的合理許可使用費，金額通常較高，實踐中很少有將許可使用費按工藝流程分段列明或分段許可的情形，若侵權人僅獲取并持有其中的小部分商業秘密，則應根據該部分商業秘密的占比計算其相應的賠償額，而具體比率應為多少，各方的爭議也會較大，有時盡管考慮了占比，金額也會比較大，甚至超出了刑事入罪標準，而這似乎又與侵權情節并不相適應。該情形下，在參照合理許可使用費并考慮技術貢獻率的基礎上，可以根據侵權情節再酌情按一定百分比確定賠償額，具體可以根據侵權人的主觀狀態來酌定。若侵權人存在泄露、使用或允許他人使用的主觀故意，只是“未遂”狀態，則導致商業秘密將來泄露的可能性較大，權利人喪失獲得相應許可使用費的可能性較大，此時，應當以較高百分比確定賠償額。若侵權人沒有泄露、使用或允許他人使用的主觀故意，僅是單純的持有，甚至主觀上并不知道自己持有商業秘密，屬于“過失持有”狀態，這種情況，導致商業秘密將來泄露的可能性相對較小，權利人喪失獲得相應許可使用費的可能性也較小，此時應確定相對較低的賠償額。那么，此種情形是否應承擔刑事責任呢？筆者認為，應慎重采用刑事手段，尤其是對于員工離職產生的侵害商業秘密糾紛，只要主觀惡意不大，且未給權利人造成實際損失，就應慎用刑事處罰手段，即使符合入刑標準，也建議適用緩刑或較低刑期。
三、非法獲取，未披露、使用或允許他人使用
如果侵權人自身并不想使用非法獲取的商業秘密，一般分為兩種情形：（1）侵權人非法獲取后被及時發現和制止，或者非法獲取后一直未找到機會對外披露、允許他人使用，處于“未遂”狀態；（2）侵權人非法獲取后，主觀上不想對外披露、允許他人使用，但實踐中存在該情形的可能性不大，既然采用了非法手段去獲取商業秘密，具有主觀惡意并進一步實施侵權行為的可能性也非常大。該情形理論上符合《刑事案件適用法律若干問題的解釋》第十八條的規定，可以適用合理許可使用費，對于民事案件也可以參照合理許可使用費確定賠償額，但必須也要考慮該部分商業秘密的占比，由于是非法獲取，侵權人具有主觀惡意，將來導致商業秘密泄露的可能性也較大，與上述提及的合法獲取并持續持有商業秘密的情形相比，應確定相對較高的賠償額。
如果侵權人擬親自使用非法獲取的商業秘密，則其非法獲取后即可認為侵權人已獲利或已對權利人造成損失，即侵權人至少節省了研發成本，權利人則失去了可能對外許可使用的機會。
四、僅披露給特定人，該特定人尚未使用，或已使用未獲利，也未對權利人造成實際損失
如果侵權人本身并不使用其獲取的商業秘密，僅將商業秘密披露給了特定人，該特定人尚未使用或已使用但未獲利，也未對權利人造成實際損失，該情形顯然要比上述討論的未對外披露的情形嚴重，雖然侵權人暫未獲利，權利人也未受到實際損失，但商業秘密被進一步泄露的風險較高，該特定人后續使用獲利并給權利人造成損失的可能性也較大，侵權人在主觀上也難言善意，因此，可以參照合理許可使用費，考慮該部分商業秘密的技術貢獻率后，確定更高的賠償額。亦可綜合考慮各種因素，包括商業秘密的性質、研究開發成本、創新程度、能帶來的競爭優勢等因素，就高確定賠償額。
在廣州豐江電池新技術股份有限公司與何遠強侵害技術秘密糾紛案中【3】，豐江公司的前員工何遠強違反保密規定，偷拍豐江公司配膏、涂布等核心工序相關技術秘密，并通過手機微信發送給案外人。廣州知識產權法院經審理后認定，豐江公司主張的《配膏檢查表（負極油性配膏）》等11條技術信息滿足秘密性、價值性和保密性的構成要件，屬于豐江公司的核心技術秘密；何遠強違反公司保密規定，擅自拍攝并向他人發送包含涉案技術秘密的照片，構成侵害豐江公司技術秘密的行為。在無法證明侵權損失或侵權所獲利益的情況下，綜合考慮涉案技術秘密屬于該高新技術企業的核心技術秘密、技術秘密的資產評估價值、歷史研發成本，侵權人的主觀惡意、情節、行為性質，權利人為制止本案侵權行為支付的鑒定費、評估費及律師費等各項因素，最終酌情判令何遠強賠償豐江公司經濟損失30萬元。一審判決作出后，雙方當事人均服判息訴【4】。
在侵害經營秘密案件中，個別法院對原告賠償經濟損失的請求未予支持，僅支持了合理維權支出。在閆蕭骃與青島水德儀器有限公司侵害經營秘密糾紛案中【5】，青島市中級人民法院一審認為，閆蕭骃實際接觸到了水德公司主張的SubCtech公司客戶信息，但其違反與水德公司的保密約定，向浩海公司披露并使用其所掌握的商業秘密，為浩海公司開發客戶，其行為構成侵害水德公司的商業秘密。浩海公司明知或者應知閆蕭骃的上述違法行為，但仍然使用涉案SubCtech公司客戶信息，與水德公司開展直接競爭行為，亦構成侵害水德公司的商業秘密。一審法院認為，水德公司沒有提供相應證據證明其因被侵權所受到的實際損失，亦沒有證據證明閆蕭骃、浩海公司與SubCtech公司發生實際交易并從中獲得收益，同時，閆蕭骃亦稱其主動放棄了與SubCtech公司的合作，綜合上述情況，閆蕭骃、浩海公司的侵權行為并未造成水德公司的實際損失，且閆蕭骃、浩海公司亦未從中獲得收益，故對水德公司關于損害賠償金300萬元的訴訟請求，不予支持。關于水德公司為制止侵權行為而支付的合理費用等，一審法院酌情確定閆蕭骃、浩海公司共同賠償水德公司合理開支6萬元。二審法院的觀點與一審法院相同，認為一審法院對于水德公司主張的損害賠償金未予支持，但酌情確定閆蕭骃、浩海公司共同賠償水德公司合理開支6萬元，并無不當。該案例兩審法院僅全額支持了權利人的合理維權支出，未支持權利人的賠償請求，但該案中侵權人已經向特定人披露了經營秘密，主觀上具有惡意，即使暫未造成權利人實際損害，侵權人亦未從中獲利，但其披露行為仍損害了權利人商業秘密的秘密性及穩定性，其實可以結合案情酌定一個相對較低的賠償額。
五、僅有公開披露行為，未使用和允許特定人使用
實踐中也存在侵權人僅有公開披露行為，即侵權人故意或過失將其獲取的商業秘密在互聯網上披露，或者通過發表文章、申請專利、在報告會上作報告等形式公開披露，但侵權人并未使用或許可特定人使用，對此也有觀點認為，其向不特定對象的公開披露行為即為默示許可任何人都可以使用（申請專利的情形除外）。
與上述提及的侵權人僅獲取商業秘密并持有、使用，以及僅向特定人披露、允許使用的行為相比，雖然其他人暫未實際使用并獲利，但顯然公開披露行為對權利人的危害可能更大。因為針對上述提及的非公開披露侵權行為，權利人可以通過訴訟等方式對其進行制止，責令其不再對外進一步披露商業秘密，還可以獲得賠償金或通過收取許可使用費的方式來彌補權利人遭受的損失，但對外公開披露的行為將使不特定人在未付出任何代價的情況下即可合法獲取、使用相關的商業秘密，或者使商業秘密本身失去了價值，而權利人又無法或很難向這些不特定人主張權利。有人認為，對于通過申請專利的方式披露技術秘密的，權利人可以通過權屬糾紛訴訟取得專利權，進而可以通過專利來維權，但很多專利，尤其是方法專利，往往會由于撰寫等原因導致很難通過專利侵權訴訟的方式維權。這顯然比定向披露并允許特定人使用的危害性更大，應當予以嚴懲。
對此，《民事案件適用法律若干問題的規定》第十九條規定了可以考慮商業秘密的商業價值，其包括研究開發成本、實施該項商業秘密的收益、可得利益、可保持競爭優勢的時間等因素?！缎淌掳讣m用法律若干問題的解釋》第十八條也規定了因侵犯商業秘密行為導致商業秘密已為公眾所知悉或者滅失的，損失數額可以根據該項商業秘密的商業價值確定，其商業價值可以根據該項商業秘密的研究開發成本、實施該項商業秘密的收益等因素綜合確定。而對于如何具體評估被公開披露的商業秘密價值，并未進行詳細規定，實踐中商業秘密的商業價值往往都是被低估的，事實上，很多技術上的障礙就像一層窗戶紙一樣，一捅就破；尤其是其他同業競爭者還可以根據公開披露的商業秘密進一步研究開發形成更優的技術方案，以基本相近或更低的成本生產出品質相同甚至更好的產品，進而導致權利人蒙受巨大損失，甚至多年以后導致權利人破產，但這種損失的顯現往往具有滯后性，即在判決作出時并未呈現。
有些案件中，侵權人在專利中披露的技術細節遠遠超出了正常申請專利需要披露的范圍，撰寫的質量也較差，導致權利人取得權利后的維權變得異常艱難。這種公開披露的行為比僅在侵權人內部使用并生產給權利人造成的傷害更大，在當前階段是無法準確計算和衡量的。如果僅依據研發成本確定賠償額，顯然無法彌補權利人將來可能受到的損失，必須考慮將來的可得利益、可保持競爭優勢的時間等因素。對此情形，必須根據信息披露的程度對其進行加重處罰，結合商業價值就高確定賠償額，甚至考慮適用懲罰性賠償。有觀點認為，假設他人也進行獨立研發，在付出相同研發成本的情況下也可以產生出相同的商業秘密，采用研發成本計算足以覆蓋侵權人獲利，但技術研發的成功受多種因素影響，包括研發人員、研發條件等，具有一定的偶然性，并非任何人在相同的時間、投入相同的研發經費就一定能夠獲得相同的研發成果。此種情形下，在確定具體的賠償金額時，應根據公開的技術占整體技術的比例、技術先進性、未來一段時間（根據行業特點確定時間長短）未出現其他競爭者情況下的可得利潤等因素確定賠償金額；對于以申請專利的方式披露商業秘密的，再結合專利保護范圍的合理性，通過權屬糾紛取得專利權后的維權難易等因素確定。如果導致權利人即使通過權屬糾紛獲得了專利權，也難以向實施該技術方案的相關方主張專利侵權，或者通過其他方式公開披露商業秘密致使權利人無法主張權利，則應當適用懲罰性賠償，以彌補權利人將來可能遭受的損失。
六、確定賠償額的其他方法
1、參考企業規章制度中的罰則
參考《員工守則》《員工手冊》等企業規章制度中有關員工違反保密義務的罰則規定來確定賠償額。在原告M公司、K公司與被告王某某侵害技術秘密糾紛案中【6】，上海知識產權法院經審理認為，涉案195個技術文件中的技術信息屬于M公司、K公司的商業秘密，王某某擅自將涉案技術信息轉存至未經M公司、K公司授權的USB存儲設備中，在簽署《確認函》后又拒絕配合，其行為侵害了M公司、K公司的商業秘密，應當承擔停止侵權、賠償損失的民事責任，判令王某某停止侵權，賠償M公司、K公司經濟損失26萬元及合理開支24萬元。一審判決后，雙方當事人均未上訴。在該案中，上海知識產權法院認為，在非法獲取商業秘密行為構成侵權且沒有使用行為的情況下，從被訴侵權行為致使涉案商業秘密處于不可控的危險境地，增加了權利人防止涉案商業秘密被他人獲取、披露、使用的壓力與負擔等因素來考量賠償的必要性，并綜合涉案商業秘密的類型、內容、數量，涉案侵權行為的性質、情節、后果，參考K公司《員工守則》中有關員工違反保密義務的罰則規定確定賠償數額。該案例中，被告王某某拒不配合返還、刪除M公司和K公司的商業秘密，足見其主觀惡意明顯，但即使在這種情形下，判決的賠償額依然不高。如果被告積極主動配合，及時返還、刪除商業秘密，并簽署承諾書等，則可判決更低的賠償額。
2、參考雙方的在先約定
如果侵權人與權利人之間曾簽署過相關協議，則可以直接依據該協議約定的賠償金額進行裁判。在大連某數據平臺管理中心訴崔某某侵害技術秘密糾紛二審案中【7】，最高院在考慮了涉案技術的開發情況、侵權人的侵權情節和權利人與侵權人之間關于違反保密協議的賠償額約定等因素，并認為可以將雙方約定的賠償額作為確定侵權損害賠償的重要參考因素。綜合考慮上述因素，酌情改判崔某某賠償大連某中心經濟損失25萬元及合理開支1.5萬元。
在寧波市中級人民法院審理的徐玲君、寧波豐安進出口有限公司侵害商業秘密糾紛二審中【8】，二審法院認為，徐玲君違反其與豐安公司簽訂的《商業秘密保護協議》《解除勞動合同協議》中約定的保密義務，擅自將原告的商業秘密披露給聯威公司，已侵害了豐安公司的商業秘密，應當承擔賠償損失的民事責任，并認為一審法院按照《解除勞動合同協議》約定的金額6萬元確定賠償額并無不當。
七、結語
本文探討了侵權人暫無侵權獲利、權利人亦未因侵權受到實際損失的情形下，在根據合理許可使用費或考慮相關因素確定賠償時應進一步細分侵權情形，分析具體的侵權行為、侵權人的主觀狀態以及侵權行為已經產生的結果和將來可能給權利人帶來的損害后果等。對于侵權情節輕微，尤其是合法獲取或非法獲取后僅持有的侵權行為，應當就低確定賠償額，慎用刑罰；對于公開披露商業秘密的行為應當就高確定賠償額，甚至應當適用懲罰性賠償。還可以參照企業規章制度中的相關規定和雙方的協議約定來確定賠償額。通過細分侵權情形，進一步使侵權人受到的懲罰與其過錯程度相適應，既要充分彌補權利人的實際損失和將來可能遭受的損失，也要對侵權情節較輕，未造成實際損失，將來也不會造成損失的侵權行為不給予過度的懲罰，以保障人才的合理、有序流動。
注釋：
【1】參見《侵害技術秘密糾紛案技術貢獻率的精確計算》，IPRdaily微信公眾號，2024年10月28日發布。
【2】2019年修正的《中華人民共和國反不正當競爭法》，對應2025年修訂的《中華人民共和國反不正當競爭法》第二十二條。
【3】案號為：（2021）粵73知民初393號。
【4】參見《4.26發布|廣州知識產權法院2021年度知識產權十大典型案例（附白皮書）》，知產力微信公眾號，2022年4月24日發布。
【5】案號為：（2020）魯民終233號。
【6】參見《商業秘密典型案例專刊｜非法獲取商業秘密行為的賠償數額認定》，上海知識產權法院微信公眾號，2024年7月18日發布。
【7】參見《大連某數據平臺管理中心訴崔某某侵害技術秘密糾紛案》，最高人民法院知識產權法庭網站，2025年11月9日發布，案號為（2021）最高法知民終1687號。
【8】案號為（2018）浙02民終1095號。