文/北京市集佳律師事務所 李德寶
摘要
本文先闡明了專利法第二十六條第四款中“權利要求書應當以說明書為依據”的立法目的和實質內涵，在此基礎上，首先，討論了在專利申請審查和專利無效宣告程序中的舉證責任分配；其次，闡述了判斷權利要求能否得到說明書支持時立足的時間點應當為申請日、優先權日還是公開日及其理由；再次，分析了在判斷權利要求能否得到說明書支持時，應以說明書中明確記載的“發明點”及其密切相關的技術特征為準，還是以引用新的現有技術后重新確定的“發明點”及其密切相關的技術特征為準；最后，對于存在“壞點”的權利要求能否得到說明書支持，不同案例中的觀點存在一定差異，但可能是由于技術領域和案情不同導致的。
引言
專利法第二十六條第四款規定：“權利要求書應當以說明書為依據，清楚、簡要地限定要求專利保護的范圍。”該條款是對權利要求書的實質性要求，其中“權利要求書應當以說明書為依據”又稱“權利要求應當得到說明書的支持”，其基本含義是指每一項權利要求所要求保護的技術方案在說明書中都應當有清楚、充分的記載，使所屬領域的技術人員能夠從說明書公開的內容（包括說明書附圖）中得出或者概括出該技術方案【1】。
若對該法條有準確的理解，在專利申請審查程序中，通過審查員與申請人/代理人之間的溝通，能將權利要求確定在合適的保護范圍，使申請人的貢獻與其獲得的一定期間的“壟斷權”相適應；在專利無效宣告程序中，能將保護范圍明顯過寬的權利要求宣告無效，使保護范圍適當的權利要求得以維持有效。
如前所述，該條款是確定專利申請能否獲得授權以及授權專利的權利要求是否應當被宣告無效的實質性條款，而認定“權利要求能否得到說明書支持”高度依賴于所屬領域技術人員的水平以及對說明書和權利要求技術方案的理解，這就導致該條款經常成為專利申請審查和專利無效宣告程序中各方的爭議焦點。本文從該條款的立法目的、實質內涵以及舉證責任、判斷應立足的時間點、“發明點”的確定和是否允許包含“壞點”等角度逐一進行討論。
一、立法目的
專利被視為申請人與社會公眾之間的一種契約，申請人以公開其技術方案（體現在說明書及其附圖中）為對價，換取國家授予其在一定期限的壟斷權（體現在權利要求中）。但對于公開的技術方案應該給予其多大范圍的壟斷權需要進行明確，以體現這種“交換”的相對平等。如果授予申請人的“壟斷權”范圍過大，使其過度“跑馬圈地”，則會損害社會公眾的利益；如果范圍過小，導致其貢獻給社會的技術得不到應有的保護，則會打擊申請人的積極性。
因此，需要明確一條相對清晰的分界線，以保證“專利的保護范圍與申請人作出的技術貢獻相稱”，防止申請人通過概括或并列擴展等方式，將尚未真正完成、僅停留在完全猜想階段的技術方案提前圈入其壟斷范圍。進而，在專利法中設立了該條款：“權利要求書應當以說明書為依據”，并將其作為判定專利申請能否獲得授權以及專利權是否有效的核心條款。
二、實質內涵
該條款具有兩面性，既明確了請求保護的技術方案需源自于說明書，亦允許申請人基于說明書記載的內容進行合理擴展，其本質是通過權利要求的合理擴展給予與其技術貢獻相匹配的合理保護范圍，這種保護范圍不宜過大，同時也不宜強制其限定的過窄。
說明書是公眾了解技術內容、重復實施技術方案的重要依據，權利要求是這種“壟斷權”的邊界，如果權利要求的保護范圍過大，超出了說明書“公開并教導”的技術內容，就意味著申請人用較少的公開（說明書），例如初步的、范圍狹窄的實施例，換取了過大的“壟斷權”（權利要求書），進而打破了這種“契約”平衡。但如果強制申請人將權利要求的保護范圍限定的過小，則會導致申請人將說明書中詳細記載或給出明確啟示的技術方案無償貢獻給社會，損害了申請人的利益【2】。
《專利審查指南》初步明確了權利要求得到說明書支持的判斷標準，具體如下：“如果所屬技術領域的技術人員可以合理預測說明書給出的實施方式的所有等同替代方式或明顯變型方式都具備相同的性能或用途，則應當允許申請人將權利要求的保護范圍概括至覆蓋其所有的等同替代或明顯變型的方式。對于權利要求概括得是否恰當，審查員應當參照與之相關的現有技術進行判斷。開拓性發明可以比改進性發明有更寬的概括范圍。對于用上位概念概括或用并列選擇方式概括的權利要求，應當審查這種概括是否得到說明書的支持。如果權利要求的概括包含申請人推測的內容，而其效果又難于預先確定和評價，應當認為這種概括超出了說明書公開的范圍。如果權利要求的概括使所屬技術領域的技術人員有充分理由懷疑該上位概括或并列概括所包含的一種或多種下位概念或選擇方式不能解決發明或者實用新型所要解決的技術問題，并達到相同的技術效果，則應當認為該權利要求沒有得到說明書的支持。”
根據《專利審查指南》的上述規定，準確適用該條款的關鍵在于：如何界定權利要求的概括是否“合理”及其具體標準。在涉及專利號為200980146253.7、發明名稱為“提供增強的清涼感覺的個人護理組合物”的發明專利無效案中，合議組認為：“何謂‘合理’則需要圍繞發明所要解決的技術問題，結合說明書已經驗證的技術效果和現有技術的總體狀況來進行綜合判斷。如果基于說明書的記載可以確認某些技術特征與發明的改進之處密切相關，所述特征的未予限定或上位概括導致權利要求中涵蓋了無法解決發明技術問題或者效果難以預先評價的技術方案，則權利要求的概括超出了說明書公開的范圍，得不到說明書支持。與發明點關聯的技術特征所實現的技術效果可預期性較低，技術特征與發明點的關聯程度是判斷過程中需要重點關注的因素之一，其往往決定了該技術特征的可概括程度。如果基于說明書的記載可以確認某些技術特征與發明的改進之處密切相關，所述特征的未予限定或上位概括導致權利要求中涵蓋了無法解決發明技術問題或者效果難以預先評價的技術方案，則權利要求的概括超出了說明書公開的范圍，得不到說明書支持【3】”。
但具體到個案中，對于權利要求的概括是否“合理”仍會存在較大爭議，下面逐一討論該條款具體適用時的常見典型問題。
三、常見典型問題
（一）舉證責任
1、專利申請審查階段。2023年版《專利審查指南》修改時將該條款的審查規則由“有理由懷疑”強化為“有充分理由懷疑”，意在強調審查員在指出權利要求得不到說明書支持時，需承擔更重的說理義務，甚至是舉證義務。實踐中，審查員一般都會進行詳細的說理，即站在本領域技術人員的角度具體闡述為何權利要求的保護范圍過大，過大到何種程度，但鮮有舉證的情形。相較于審查員，無論是舉證能力還是獲取證據的難易，申請人一方可能更容易，因此，若審查意見中指出權利要求的保護范圍過寬，得不到說明書支持，申請人在能進行舉證的情況下，應當積極舉證，同時圍繞證據進行充分的說理，以爭取專利申請能獲得授權或能獲得相對寬泛的保護范圍。因此，雖然理論上應當秉持“誰主張誰舉證”的基本原則，但在專利申請審查階段，面對審查機關，如果申請人不舉證或舉證不充分，則可能面臨被駁回的風險。
2、專利無效宣告階段。在專利無效宣告程序中，承擔初步舉證責任的應為請求人還是專利權人？目前有兩種觀點：
觀點一認為，請求人承擔初步的舉證責任，涉案專利已經被授予專利權，應當認為其初步符合授權條件（尤其是對經過實質審查的發明專利），如果請求人認為涉案專利不符合授權條件，應當被宣告無效，當然應當承擔嚴格的舉證責任。
觀點二認為，如果請求人主張相關權利要求得不到說明書支持并闡述了理由，則專利權人應當舉證證明權利要求能夠得到說明書支持，因為在專利申請日時，專利權人曾主張了自認為合理的保護范圍，尤其是若在專利申請審查過程中就相關問題進行過爭辯，就應當舉證證明相關權利要求保護范圍的合理性。
在涉及專利號為201380071925.9、發明名稱為“非水電解質二次電池用正極和非水電解質二次電池”的發明專利無效及其行政訴訟案中【4】，二審法院認為：“通過比較本專利說明書表1記載的實施例1-1、1-2、1-3的實驗數據可知，在其他條件相同的情況下，隨著含Li化合物的混合比率不斷提升，充電容量和負荷特性都同步上升。本領域技術人員根據本專利說明書記載的作用機理以及實施例給出的實驗數據，可以預期本專利的技術效果，即隨著含Li化合物的混合比率下降，其氣體產生量變小，負荷特性被抑制的效果的會相應變弱，但并不代表其無法實現本專利的發明目的。李**雖然懷疑在權利要求1限定的范圍內不能實施但卻未提出充分的理據（可能為“理由和證據”），在此情況下，權利要求1的概括范圍不局限于實施例的種類和含量，而是有所擴展，應當認定得到說明書的支持。”按照該案的裁判邏輯，應當是請求人對懷疑得不到說明書支持的權利要求提供相應的證據，即請求人承擔初步的舉證責任。
對此，筆者認為，舉證責任的承擔應區分不同情形：
如果涉案專利本身的記載存在明顯問題，則專利權人應承擔舉證責任，例如，對于權利要求保護范圍內的技術方案能否實現發明目的，說明書中的記載前后矛盾，或者用于證明技術效果的數據相互矛盾或明顯不符合常理，或者權利要求涵蓋了涉案專利本身自認存在問題的現有技術范圍等。
如果涉案專利，尤其是說明書，具有很強的邏輯自洽性，證明技術效果的數據也具有一定的規律性或符合常理，請求人只是單純主張權利要求的保護范圍過寬，則請求人應當承擔舉證責任。
（二）判斷立足的時間點
在判斷權利要求能否得到說明書支持時，應立足于哪個時間點的本領域技術人員的水平？當前的主流觀點認為，應立足于該專利的實際申請日，即以實際申請日時的現有技術和本領域技術人員水平來判斷，這也與上述的“交換”“契約”理念相匹配，假設涉案專利申請被授予專利權，“壟斷”保護從申請日開始，則其判斷標準也應以申請日為準。
另一觀點認為，應立足于該專利的優先權日。由于判斷是否構成現有技術的時間點為優先權日（假設優先權成立），既然涉案專利可以享受優先權，即可以將現有技術的時間點向前推移，就應當以更早的本領域技術人員的水平來判斷權利要求能否得到說明書支持。
第三種觀點認為，應立足于該專利的公開日。因為只有當公眾看到涉案專利申請的技術方案之時，其對公眾而言才是可以借鑒和實施的，公眾才能開始獲益，此時的“交換”也方才開始，則應以此時本領域技術人員的水平來判斷權利要求能夠得到說明書支持，即允許其進行概括的范圍可能會更寬。
上述觀點都一定道理，但實踐中在論述權利要求能否得到說明書支持時，一般不明確以哪個時間點本領域技術人員的水平為基準，原因可能是在上述時間間隔不長的情況下，本領域技術人員的水平相差不會太大。但當需要引用在上述時間區間內公開的證據時，就應當明確立足于哪個時間點的本領域技術人員的水平。
（三）“發明點”的確定
權利要求能否得到說明書支持，應是考查與“發明點”密切相關技術特征的概括是否適當，而不應是對現有技術的概括是否適當。但“發明點”該如何確定？是以說明書中明確記載的“發明點”為準，還是以權利要求與后續引用的現有技術的區別技術特征來重新確定“發明點”，再以此來確定權利要求能否得到說明書支持？
觀點一認為，應以說明書中明確記載的“發明點”為準，原因在于，該條款考查的是申請人主張的權利要求保護范圍是否能夠得到其“實際貢獻”的支持，對其主觀上想以較小貢獻換取更大保護范圍的行為，應當予以規制，原因在于這種想法的出發點就是錯誤的，即使后續檢索到更接近的現有技術文獻，導致區別技術特征和“發明點”發生變化，也不能因此認為權利要求能夠得到說明書的支持。
觀點二認為，應以實際的“發明點”為判斷標準，在專利申請審查和專利無效宣告程序中，如果檢索到更接近的現有技術文獻，則需要重新確定區別技術特征及要解決的技術問題，即重新確定“發明點”，此時，應以更接近的現有技術為依據，站位本領域技術人員，判斷權利要求的概括是否適當，否則對申請人而言是不公平的。
實際上，上述兩種觀點似乎可以統一。如果按照觀點一，以說明書明確記載的“發明點”為判斷標準，若有申請日前更接近的現有技術公開了部分與“發明點”密切相關的技術特征，則可以以此為證據證明說明書中記載的部分與“發明點”密切相關的技術特征具有更強的可預測性，進而權利要求能夠得到說明書支持的可能性較大。
在涉及專利號為202022011818.7、發明名稱為“一種電動工具”的實用新型專利無效案中【5】，在決定要點中提及：“判斷權利要求能否得到說明書支持時，應首先明確涉案專利想要解決的技術問題，然后依據說明書包括實施例中記載的解決該技術問題的技術手段，分析說明書公開的內容給予了本領域技術人員何種技術指引，最后判斷本領域技術人員在該技術指引的基礎上結合其掌握的普通技術知識，能否概括得出權利要求請求保護的技術方案并解決涉案專利的技術問題。”
在該案中，合議組認為：“涉案專利要解決現有電機罩與電機出風口之間形成渦流導致熱風無法順利排出的技術問題。本領域技術人員知曉，渦流即氣體在空間內進行循環旋轉運動形成的旋轉氣流。本領域技術人員可以從說明書中獲得如下教導：為解決涉案專利的技術問題，應當包括由散熱腔、電機后端蓋和導風筋形成的導風通道，且該導風通道中的導風筋可以阻止散熱腔內的熱風的循環轉動。為解決上述技術問題權利要求必須包括避免熱風在散熱腔內循環旋轉的技術特征。權利要求1僅限定了散熱腔中具有導風筋，導風筋與電機后端蓋形成導風通道，導風通道的兩端分別與排風口和出風口連通，然而本領域技術人員知曉并非所有導風筋均可以阻止散熱腔內的熱風循環轉動（如，僅有本專利實施例中的阻擋筋就不能避免熱風循環轉動）。本領域技術人員不能明了還可以采用除了本專利實施例中的阻擋筋和隔離筋組成的導風筋之外的其他替代結構解決本專利的技術問題。因此，權利要求1并未體現出導風筋如何避免導風通道中的熱風進行循環轉動的相應特征，不能解決本專利要解決的技術問題，概括了較寬的保護范圍，沒有以說明書為依據，不符合專利法第26條第4款的規定。”
根據該案的觀點，應以說明書中明確記載的“發明點”為準，來判斷與其密切相關的技術特征的概括是否適當。
（四）是否允許包含“壞點”
權利要求采用上位概念或者限定了較寬區間范圍，若其中包含了明顯無法實現的個別下位概念或數值，或者包含了明顯不符合發明目的的個別技術方案，即存在俗稱的“壞點”，是否就應不授予其專利權或將相關權利要求宣告無效？
觀點一認為，只要權利要求中包含了無法實現或不符合發明目的的技術方案，就應當不授予其專利權或將相關權利要求宣告無效，無論其是否為個別下位概念、點值或個別技術方案，這符合《專利審查指南》中的相關規定；且不允許通過意見陳述放棄“壞點”的方式來克服該缺陷。
觀點二認為，不同階段的處理方式應有所差異。在專利申請審查階段，應明確指出該缺陷，優先要求申請人修改權利要求，客觀上確實無法修改的，允許其在意見陳述中明確放棄“壞點”，若經修改或明確表示放棄“壞點”之后的技術方案克服了該缺陷，則可以授權。若申請人拒不修改，也不明確表示放棄，則應予以駁回。在專利無效宣告階段，則可以允許專利權人通過修改或明確表示放棄“壞點”的方式來克服該缺陷，在此基礎上維持相關權利要求有效。
同樣是在涉及專利號為201380071925.9、發明名稱為“非水電解質二次電池用正極和非水電解質二次電池”的發明專利無效及行政訴訟案中【6】，對于權利要求1能否得到說明書的支持，二審判決認為：“如果權利要求包含不能解決專利所要解決的技術問題的技術方案,但本領域技術人員通過常規的實驗或者分析方法可以毫無疑義地將上述技術方案予以排除，應當認為該權利要求得到了說明書的支持。權利要求1僅限定了孔隙率上限值，本領域技術人員均知曉當孔隙率過低時會嚴重影響電池性能，因此本領域技術人員可以毫無疑義地將其排除。”根據該案的上述裁判觀點，可以初步得出如下結論：如果本領域技術人員通過常規的實驗或者分析方法可以毫無疑義地將權利要求中不能解決技術問題的技術方案排除，則可以認為權利要求得到了說明書的支持。但在該案中，根據說明書的記載似乎無法確定孔隙率的下限值為何值以下不能解決相應的技術問題，即何種技術方案是本領域技術人員可以毫無疑義排除的。實際上，孔隙率為無效決定和兩審判決書認定的發明點之一，即在論述權利要求1是否具備創造性時認為：“本專利將非水電解質二次電池的初次充電前的正極活性物質層的孔隙率限定為30%以下，同時使用包含在初次充電時在4.2V(vs.Li/Li+)以下產生氣體的含Li化合物的正極活性物質層,從而得到高容量，并且負荷特性的降低得到抑制。根據本專利表2給出的實施例數據可知，在具有含Li化合物的基礎上將所述非水電解質二次電池的初次充電前的所述正極活性物質層的孔隙率為30%以下時，可以取得兼顧充電容量和負荷特性的技術效果。”另外，即使本領域技術人員均知曉當孔隙率過低時會嚴重影響電池性能，但作為與“發明點”密切相關的孔隙率，具體應低到何種程度才屬于權利要求排除的保護范圍，在涉案專利和專利權人的意見陳述中并未明確，可能會導致權利要求的保護邊界不清。
在涉及專利號為200980146253.7、發明名稱為“提供增強的清涼感覺的個人護理組合物”的發明專利無效案中，合議組通過分析說明書所記載內容后認為：“本發明所要解決的技術問題是，通過在組合物中加入鈣離子源或者鈣離子源和傳輸劑，以實現組合物中涼爽劑G180活性的加強，活性增強是指涼爽劑在其起始時間、強度或作用和/或持久性任一方面的增強。實施例記載的實驗數據表明，Ca2+的絕對量和Ca2+和涼爽劑量的相對比值均會影響組合物所呈現的涼爽效果，即所述特征均為與本專利發明點密切關聯的技術特征，對判斷能否解決發明技術問題并實現相應技術效果至關重要。然而，權利要求中對于Ca2+和涼爽劑的含量，概括的較大范圍中包含了不能解決其技術問題并達到相應技術效果的“壞點”，且本領域技術人員結合現有技術也無法對效果進行合理推測，因而得不到說明書的支持。”在該案的決定評析中，合議組認為，當通過已有記載的實驗數據可以判斷權利要求中由于缺乏對密切關聯特征的必要限定或概括過寬，而導致該范圍之內存在某些不能實現技術效果的“壞點”或難以預測效果的技術方案時，該權利要求過寬的保護范圍由于其難以在整個范圍內均達到解決所要解決技術問題的相同技術效果而得不到說明書的支持。該案合議組亦認為“壞點”的存在可能會導致保護范圍不清楚的問題：“盡管本領域技術人員可能基于對專利申請的進一步了解，有能力對某些技術特征作優化選擇，但是這并非意味著這樣的技術特征均無需在權利要求書中予以限定，不意味著權利要求中概括的不合理的內容可以被當然排除于權利要求的保護范圍之外，所述排除的不確定性會相應導致權利要求保護范圍的不可預期性，影響權利要求書的公示作用，其對社會公眾而言難謂公平【7】。”
在涉及專利號為 200680056246.4、發明名稱為“涂覆的鋼帶材、其制備方法、其使用方法、由其制備的沖壓坯料、由其制備的沖壓產品和含有這樣的沖壓產品的制品”的發明專利無效及行政訴訟案中【8】，二審判決認為：“根據說明書第[0019]段記載:‘在加熱爐和沖壓模具之間的轉移時間、沖壓期間的變形量、沖壓溫度、沖壓期間產品的冷卻速率的特定組合，導致具有充分均勻的馬氏體組織的部件的制備’，再結合說明書第[0133]段的記載，可以看出：獲得本專利完全馬氏體轉變需加熱爐和沖壓模具之間的轉移時間、沖壓期間的變形量、沖壓溫度、沖壓期間產品冷卻速率這四個要素的特定組合，同時在成型應變高于10%的部件位置處必須增加冷卻速率超過50℃/s，且變形量越高對冷卻速率的要求越大，而本專利的說明書實施例3僅給出變形量高于10%、局部高于30%時，60℃/s的冷卻速率可以形成完全馬氏體；對于變形量高于10%時50℃/s的冷卻速率,或者其他高于10%的變形量的冷卻速率為多少能形成完全馬氏體，均無任何記載；且本領域技術人員根據公知常識也無法合理推測得出相應的數值組合。因此，根據本專利說明書的記載內容，本領域技術人員無法得到或概括得到權利要求1包含技術特征‘加熱的坯料在所述沖壓期間的變形量高于10%,且在離開所述爐與降至 400℃之間以至少 50℃/s 的平均速度進行冷卻’的技術方案。”
但涉案專利說明書第[0133]段文字記載了：“在這方面，發明人證實，在成型應變高于10%的部件位置處，必須增加冷卻速率超過50℃/s以確保完全馬氏體轉變。”實施例3記載了：“在變形量ε為10％-30％的范圍上，特別是ε為＞10％和=30％時，當冷卻速率為30℃/s時，無法得到完全馬氏體組織，而當冷卻速率為60℃/s時可以得到完全馬氏體組織。”即涉案專利的目的之一即為獲得完全馬氏體轉變，伴隨著部件變形量的增加，冷卻速率也需要進一步提高以獲得馬氏體轉變，因此，本領域技術人員在理解與“發明點”密切相關技術特征時，似乎可以明確其保護范圍為：當變形量從10%進一步增加時，在離開所述爐與降至400℃之間的平均冷卻速率也應當相應地從50℃/s進一步提高，以獲得完全馬氏體轉變（即有規律性的相應增加冷卻速率）。假設按照上述涉及“非水電解質二次電池用正極和非水電解質二次電池”的（2024）最高法知行終657號案中的邏輯，似乎也可以認為：本領域技術人員在涉案專利公開的上述具體點值數據基礎上，根據說明書第[0133]段記載的“在成型應變高于10%的部件位置處，必須增加冷卻速率超過50℃/s以確保完全馬氏體轉變”，能夠非常容易得出“伴隨著部件變形量的增加，冷卻速率也需要進一步提高以獲得馬氏體轉變”，即在采取常規的實驗手段及有限次的試驗情況下可清楚地確認變形量和冷卻速率的對應關系，能夠排除權利要求1中不能實現完全馬氏體的冷卻速率，即排除技術方案中不能實現發明目的的“壞點”，進而權利要求可以得到說明書的支持。
四、結論
“權利要求書應當以說明書為依據”既明確了權利要求保護的技術方案需源自于說明書，亦允許申請人基于說明書記載的內容進行合理擴展，本質是通過權利要求的概括給予與發明技術貢獻相匹配的合理保護范圍。通過上述討論以及實際案例可以看出，對該條款的理解和具體適用依然存在爭議。似乎可以認為：由于技術領域不同，規律性和可預見性有所差異，以及具體案情不同，對于判斷權利要求能否得到說明書支持，除《專利審查指南》中的原則性規定外，可能沒有其它一成不變的所謂"明確”規則，即不能一概而論，需根據個案情況進行具體分析和判斷。
注釋：
【1】參見《中國專利法詳解》，尹新天著，2011年3月第1版第1次印刷，第三章“專利的申請”，第367頁。
【2】但是，如果申請人在申請專利時或在修改時“主動”將權利要求的保護范圍限定的過窄，審查機關沒有義務提醒或幫助申請人擴大其保護范圍。
【3】《決定評析|關于權利要求能否得到說明書支持的判斷與思考》，賦青春微信公眾號，2023年8月22日發布。
【4】無效宣告請求審查決定號為：第54462號；案號為：（2024）最高法知行終657號。
【5】無效宣告請求審查決定號為：第580809號。
【6】無效宣告請求審查決定號為：第54462號；案號為：（2024）最高法知行終657號。
【7】《決定評析|關于權利要求能否得到說明書支持的判斷與思考》，賦青春微信公眾號，2023年8月22日發布。
【8】無效宣告請求審查決定號為：第51168號；案號為：（2023）最高法知行終1280號。