文/集佳知識(shí)產(chǎn)權(quán)代理有限公司西安分部 薛明華

　　《商標(biāo)法》第十條第一款第(七)項(xiàng)規(guī)定：“帶有欺騙性，容易使公眾對(duì)商品的質(zhì)量等特點(diǎn)或者產(chǎn)地誤認(rèn)的。”本條中的帶有欺騙性，是指商標(biāo)對(duì)其指定使用商品或者服務(wù)的質(zhì)量等特點(diǎn)或者產(chǎn)地作了超過(guò)其固有程度或與事實(shí)不符的表示，容易使公眾對(duì)商品或者服務(wù)的質(zhì)量等特點(diǎn)或者產(chǎn)地、來(lái)源產(chǎn)生錯(cuò)誤的認(rèn)識(shí)。

　　基本案情：

　　上海游族信息技術(shù)有限公司于2015年7月24日申請(qǐng)注冊(cè)了第17513107號(hào)“我是楚留香”商標(biāo)（以下簡(jiǎn)稱被異議商標(biāo)），該商標(biāo)于2016年6月20日通過(guò)初審公告，初步審定使用在第41類的“教育；組織教育或娛樂(lè)競(jìng)賽；流動(dòng)圖書(shū)館；提供在線電子出版物（非下載）；電視文娛節(jié)目；娛樂(lè)；游戲器具出租；除廣告片外的影片制作；在計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)上提供在線游戲；提供娛樂(lè)設(shè)施”服務(wù)上。

　　《楚留香傳奇》系列作品作者古龍先生的兒子鄭小龍作為著作權(quán)合法繼承人委托集佳于法定期限內(nèi)對(duì)被異議商標(biāo)提出異議，主要理由是:被異議商標(biāo)與異議人在先注冊(cè)的“楚留香”、“楚留香新傳”商標(biāo)構(gòu)成類似服務(wù)上的近似商標(biāo)；被異議商標(biāo)的注冊(cè)具有欺騙性，易使公眾對(duì)服務(wù)的來(lái)源產(chǎn)生誤認(rèn)。

　　決定結(jié)果：

　　商標(biāo)局經(jīng)審理認(rèn)為：被異議商標(biāo)“我是楚留香”指定服務(wù)項(xiàng)目為第41類“教育；組織教育或娛樂(lè)競(jìng)賽；流動(dòng)圖書(shū)館”等。異議人引證在先注冊(cè)的第12884913號(hào)、第16593191號(hào)“楚留香”、第12884925號(hào)“楚留香新傳”商標(biāo)核定服務(wù)項(xiàng)目為第41類的“節(jié)目制作；除廣告片外的影片制作”、“培訓(xùn)；安排和組織會(huì)議”等。被異議商標(biāo)與異議人引證商標(biāo)文字構(gòu)成、呼叫、含義等方面近似，指定部分服務(wù)在服務(wù)內(nèi)容及服務(wù)方式等方面相近，故雙方商標(biāo)已構(gòu)成同一種或類似服務(wù)上的近似商標(biāo)，如予并存易造成消費(fèi)者混淆誤認(rèn)。鑒于異議人商標(biāo)的獨(dú)創(chuàng)性以及被異議商標(biāo)指定的“流動(dòng)圖書(shū)館”與異議人合法繼承的著名小說(shuō)《楚留香傳奇》具有較強(qiáng)關(guān)聯(lián)性，被異議人申請(qǐng)注冊(cè)被異議商標(biāo)具有抄襲、摹仿異議人商標(biāo)的主觀惡意。被異議商標(biāo)如予注冊(cè)并使用在其指定服務(wù)上易導(dǎo)致消費(fèi)者對(duì)服務(wù)來(lái)源產(chǎn)生混淆誤認(rèn)。依據(jù)《商標(biāo)法》第三十條、第十條第一款第（七）項(xiàng)規(guī)定，決定第17513107號(hào)“我是楚留香”商標(biāo)不予注冊(cè)。

　　評(píng)析：

　　《商標(biāo)法》第十條第一款第（七）項(xiàng)規(guī)定：帶有欺騙性，容易使公眾對(duì)商品的質(zhì)量等特點(diǎn)或者產(chǎn)地產(chǎn)生誤認(rèn)的。

　　（一）“帶有欺騙性，易使公眾產(chǎn)生誤認(rèn)”規(guī)定的解讀

　　“帶有欺騙性”，是指商標(biāo)對(duì)其指定使用商品或者服務(wù)的質(zhì)量等特點(diǎn)或者產(chǎn)地產(chǎn)生了超過(guò)其固有程度或與事實(shí)不符的表示，容易使公眾對(duì)商品或者服務(wù)的質(zhì)量等特點(diǎn)或者產(chǎn)地、來(lái)源產(chǎn)生錯(cuò)誤的認(rèn)識(shí)。

　　從文義上來(lái)看，“欺騙性”是指商標(biāo)所使用文字、圖形等掩蓋了所使用商品在質(zhì)量、主要原料、功能、用途或產(chǎn)地等方面的真相；“誤認(rèn)”是使公眾對(duì)商品或服務(wù)的真相產(chǎn)生錯(cuò)誤的認(rèn)識(shí)。筆者認(rèn)為，“欺騙性”與“誤認(rèn)”是一種遞進(jìn)關(guān)系，僅有“欺騙性”不足以適用本項(xiàng)，只有“欺騙性”導(dǎo)致“誤認(rèn)”，才能適用本項(xiàng)。

　　（二）“帶有欺騙性，易使公眾產(chǎn)生誤認(rèn)”的主要情形

　　1、易使公眾對(duì)商品質(zhì)量等特點(diǎn)產(chǎn)生誤認(rèn)

　　包括對(duì)商品的質(zhì)量、品質(zhì)、功能、用途、原料、內(nèi)容、重量、數(shù)量、價(jià)格、工藝、技術(shù)等特點(diǎn)產(chǎn)生誤認(rèn)。

　　2、易使公眾對(duì)商品產(chǎn)地產(chǎn)生誤認(rèn)

　　是指商標(biāo)中包含有國(guó)名、地名或者其他表示地理來(lái)源的因素，但商標(biāo)申請(qǐng)人并非來(lái)自于該地理來(lái)源，容易導(dǎo)致公眾誤認(rèn)的。是否對(duì)產(chǎn)地產(chǎn)生誤認(rèn)應(yīng)考慮商標(biāo)標(biāo)識(shí)中含有的地名與商標(biāo)指定使用的商品之間的關(guān)聯(lián)性，如果二者具有某種特定聯(lián)系易使公眾對(duì)商品產(chǎn)地產(chǎn)生誤認(rèn)則構(gòu)成上述規(guī)定的情形；如果商標(biāo)標(biāo)識(shí)中含有的地名與商標(biāo)指定使用的商品之間沒(méi)有特定聯(lián)系，則不構(gòu)成對(duì)商品產(chǎn)地的誤認(rèn)。

　　3、易使公眾對(duì)商品或服務(wù)的來(lái)源產(chǎn)生誤認(rèn)

　　商品的來(lái)源實(shí)際上指的商品的生產(chǎn)者或服務(wù)的提供者，《商標(biāo)審查標(biāo)準(zhǔn)》將“商標(biāo)包含企業(yè)名稱，該名稱與申請(qǐng)人名義存在實(shí)質(zhì)性差異的”情形歸入到《商標(biāo)法》第十條第一款第（七）項(xiàng)中，這種誤認(rèn)是由于商標(biāo)標(biāo)志中含有的企業(yè)名稱與實(shí)際企業(yè)名稱不符造成的，屬于具有欺騙性，容易使公眾產(chǎn)生誤認(rèn)的情形。

　　具體在本案中，被異議人上海游族信息技術(shù)有限公司并非著名小說(shuō)《楚留香傳奇》的被許可使用人，在公眾的認(rèn)知中，被異議商標(biāo)“我是楚留香”直接指向了著名小說(shuō)《楚留香傳奇》，使用在第41類的“流動(dòng)圖書(shū)館”服務(wù)上易使公眾認(rèn)為與小說(shuō)《楚留香傳奇》存在關(guān)聯(lián)，從而對(duì)服務(wù)的來(lái)源產(chǎn)生誤認(rèn)。由本案可以看出，《商標(biāo)法》第十條第一款第（七）所指的誤認(rèn)，不僅指對(duì)商品或服務(wù)的質(zhì)量、功能、用途、產(chǎn)地等產(chǎn)生誤認(rèn)，還指對(duì)商品或服務(wù)的來(lái)源產(chǎn)生誤認(rèn)。而判定是否易導(dǎo)致公眾的誤認(rèn)，還要根據(jù)公眾的一般認(rèn)知并結(jié)合商標(biāo)所使用商品或服務(wù)進(jìn)行界定。